TA SANT - 6800133633014-2014-00109-01-(31-05-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333014-201 4-001 09-01

Demandante: ORIOL CONTRERAS GAFARO, con cédula de ciudadanía No. 13.345.936

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE en adelante "SENA"

Vinculado: Medio de Control:

COLPENSIONES

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL.

Tema Indexación primera mesada pensional, no procede cuando entre la fecha del retiro del servicio activo y la causación del derecho no existe un año de diferencia. siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 15al16) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1095 del 11/12/2002 y 001883 del 30/09/2005 y el oficio No. 2-2013-015254 del 30/10 2014 expedidos por el SENA, consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho: 1.2. Ordenar al SENA a pagar la indexación a la primera mesada pensional de acuerdo al IPC, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, así mismo, el retroactivo originado por la diferencia del mayor valor producto de la indexación desde el 01/11/2002. Aplicar la Ley 1437/2011 sobre intereses y condenar en costas.

servicios, así mismo, el retroactivo originado por la diferencia del mayor valor producto de la indexación desde el 01/11/2002. Aplicar la Ley 1437/2011 sobre intereses y condenar en costas. Como fundamento de las pretensiones, se afirma en el escrito de demanda que el Señor Contreras Gafaro es beneficiario de pensión de jubilación reconocida en la

2. Hechos

(FIs. 15 a 16)2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. Resolución 1095 del 11/12/2002, a partir del 01/11/2002, y confirmada con la No. 001883 del 30/09/2005, sin indexar la primera mesada, razón por la cual el 9/10/2013 solicitó esta indexación, obteniendo como respuesta el acto que aquí se acusa.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 16 a 17) Se registran como tales en la demanda los Arts. 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; art. 45 del Decreto Extraordinario 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4 de 1966; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993 art. 36, modificada por la Ley 797/2003; Decreto 691 de 1994; art. 102 de la

3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4 de 1966; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993 art. 36, modificada por la Ley 797/2003; Decreto 691 de 1994; art. 102 de la Ley 1437 de 2011; Ley 119 de 1994, Art. 45 (norma especial). Como concepto de violación, en síntesis, plantea: i) la infracción de normas en que los actos acusados deberían fundarse, ii) expedición irregular, porque no tuvo en cuenta el SENA el reconocimiento de derechos adquiridos, ciertos e indiscutibles al omitir aspectos sustanciales y formales referidos a la indexación de la primera mesada, cuestión que se refleja al hac# la sumatoris^ in^xarla^ obteniéndose una diferencia a fm/or de|i^da4^ iiQ.ffls^ m^i^ci^, ^1 no reconocer factores salariales qm ínté^n |ÍÍf!4nf) (Sb^pewrfi, vl^ncfose de falsedad porque lo afirmado no corresponde a la realidad.

B. Contestaciones a la demanda

1. El SENA a FIs. 34 al 49 del expediente, acepta haber proferido los actos acusados advirtiendo que la Resolución 1883 de 2005 se profirió con base en el escrito de revocatoria directa que presentó el aquí demandante el 05/05/2005, contra la Resolución 1095 de 2002, toda vez que el hecho b) de la demanda es muy escueto con intención olvidando lo establecido en el art. 96 del OPACA.

Igualmente hace énfasis la demandada en que reajustó la mesada año tras año, a

muy escueto con intención olvidando lo establecido en el art. 96 del OPACA. Igualmente hace énfasis la demandada en que reajustó la mesada año tras año, a la luz de lo establecido en el Art. 14 de la Ley 100 de 1993. Propone la "INEPTA DEMANDA" por no haberse agotado el requisito de la conciliación prejudicial, el "cobro de lo no debido", "buena fe", "la prescripción del derecho al reajuste de las mesadas pensiónales" sin que implique reconocimiento de derecho alguno y la aplicación del precedente vertical Sentencia C-258/2013. Se opone a las pretensiones y condenas, alegando que la aplicación del art. 1° de la Ley 33/85 impone aplicar el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual restringe esos factores base de3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensiónales, de conformidad con lo establecido en el art. 6° del Decreto 691/94 modificado por el Doto. 1158/94 (que son los mismos indicados por el art. 01 de la Ley 62 de 1985), que son los mismos que paga el SENA. Solicita vincular a Colpensiones como demandado, para integrar así el contradictorio por pasiva.

Ley 62 de 1985), que son los mismos que paga el SENA. Solicita vincular a Colpensiones como demandado, para integrar así el contradictorio por pasiva.

2. Colpensiones, a folios 187 al 189 ib., sobre los hechos dice atenderse a lo que resulte probado en el proceso, pues no le constan y sólo encuentra como fundamento las resoluciones aportadas por el demandante. Se opone a las declaraciones o a las pretensiones y condenas alegando como excepciones: falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y falta de titulo y causa.

C. La Sentencia Apelada.

(FIs. 224 a 229 Vto.) Como se dijo, es proferida el tres (03) de diciembre de dos mil quince (2015) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que resuelve negar las pretensiones y condenar en costas, con la tesis según la cua^el señor Contreras Gafaro adquirió su status pensional el 0^ft(^ie^i^/^»:y f|e j^WdOííSl^ Mw^a^ ese mes y año en cumplimiento ^ laf%sotaici|n f#. |Oiá^l %^ dp^ clcier¿)rf de 2002, la cual fue confirmada en la No. 001881 del 30 de septiembre de 2005, estando demostrado en el acto administrativo inicial de reconocimiento que la mesada pensional fue calculada con base en los salarios devengados al momento de su retiro, esto es, incluido el año 2002, aplicando a los mismos un porcentaje del 75% como se

en el acto administrativo inicial de reconocimiento que la mesada pensional fue calculada con base en los salarios devengados al momento de su retiro, esto es, incluido el año 2002, aplicando a los mismos un porcentaje del 75% como se estipula en la ley. Aclara el Señor Juez Catorce que la indexación o actualización de la primera mesada pensional opera para las pensiones que han sido reconocidas cuando ha transcurrido un tiempo considerable respecto del momento del retiro del servicio''

D. La Apelación

(FIs. 230 y 231) El demandante afirma que el IPC es un fenómeno que acepta mes por mes y de acuerdo con el art. 21 de la Ley 100/93, el ingreso base de liquidación o monto se debe actualizar anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor certificado por el DAÑE y con la fórmula financiera consagrada por el

H. Consejo de Estado. Dice que se deben reconocer las pretensiones de la demanda atendiendo que se presenta una diferencia en el promedio de lo ' Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 7 de marzo de 2013, CP. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 7600123-31-000-2008-01205-01 (1995-11). Gersain Daza vs. Municipio de Palmira.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. devengado en el último año de servicio para establecer el monto de la pensión y

Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. devengado en el último año de servicio para establecer el monto de la pensión y que a su vez, el mismo no se actualizó con base en el IPC, dejando un valor de $157.732.36 a su favor, a partir del 01/noviembre/2002.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto ingresa al Despacho Ponente de esta providencia el 26/julio/2016 (folio 238 Vto.), quien lo admite en esa misma fecha (Fl. 247), ordenando las notificaciones de rigor, que se cumplen a los folios 248 a 251 del expediente, para reingresar al Despacho Ponente el 09/octubre/2016 (Fl. 252), ordenándose el traslado para alegar y para rendir el concepto del Ministerio Público el 09/febrero/2017 (Fl. 253). Vuelve al despacho ponente el 31/Julio/2017 (Fl. 266), registrándose el respectivo proyecto de sentencia el 30/mayo/2018 para el estudio de la Sala. De este trámite se destacan las alegaciones así:

1. La parte demandante a Fl. 257 del expediente, reitera los argumentos del recurso de apelación, en el sentido que el ingreso base de liquidación o monto pensional se debe actualizar con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DAÑE.

2. El SENA, a foli(^<^^5^a ^ '^'W contestar la demanda y manfesta ttaá&or#ii|ii^^ ^nfenci| pelada, pues del análisis táctico y jurídico "se deprende que no hay lugar al reajuste solicitado, en la medida que el demandante laboró para esa entidad hasta el 31 de octubre

análisis táctico y jurídico "se deprende que no hay lugar al reajuste solicitado, en la medida que el demandante laboró para esa entidad hasta el 31 de octubre de 2002, aceptándose la renuncia a partir del 01 de noviembre del mismo año y se le reconoció la pensión a partir de esa misma fecha, con la Resolución No. 1095 del 11 de diciembre de 2002. Agrega que la mesada se ha venido reajustando todos los años, de acuerdo con el art. 14 de la Ley 100/9.

3. El Ministerio Público - Procuradora Judicial 158, a folios 260 a 265 ib., solicita confirmar la sentencia. Sostiene que ésta se encuentra acorde con los precedentes de las altas cortes, como quiera que la Resolución 722 del 4 de diciembre de 2002 muestra que le fue aceptada la renuncia a partir del 01/noviembre/2002 (Fl. 60), fecha en que conforme a la Resolución No. 6095/2002 adquirió el status pensional sin haber transcurrido ni siquiera un mes después del retiro.

4. Colpensiones no hizo uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. De la Competencia para conocer en segunda Instancia.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES.

Recae en esta Corporación - Sala de Decisión, dada la naturaleza de la providencia impugnada -sentencia-, en orden a lo dispuesto en los Arts. 125 y 153 de la Ley 1437 de 2011.

Recae en esta Corporación - Sala de Decisión, dada la naturaleza de la providencia impugnada -sentencia-, en orden a lo dispuesto en los Arts. 125 y 153 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su tesis.

Con base en la reseña que antecede y especialmente, en el escrito de apelación, que constituye el marco funcional de esta instancia, la Sala lo plantea y lo resuelve así: ¿Tiene derecho el señor Oriol Contreras Gafaro a que se le indexe la primera mesada pensional de acuerdo con el incremento del IPC del año 2002?

Tesis: No Fundamento Jurídico: Jurisprudencia del H. Consejo de Estado según la cual la indexación de la primera mesada pensional se produce cuando entre la fecha del retiro del servicio activo y la causación del derecho han transcurrido uno o más años de diferencia, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con el que se liquida la pensión habría sufrido detrimento.

C. Marco Jurídico y Jurisprudencial Tratándose d^ra"-tedfexatóf|^^a|)rHÍer|| n^saia.f é'^ic^lt; el H. Consejo de Estado^ señalé^..,.. "Si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener

equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios" La misma Corporación en sentencia del 7 de marzo de 2013^^ sostuvo que la indexación de la primera mesada se produce cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría ^ Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: María Stella Rojas de Beltrán. Demandado: Municipio de Palmira. Radicación número: 76001-2331-000-2008-00785-01 (0268-12). ^ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 76001-23-31-0002008-01205-01 (1995-11), Consejero ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES.

primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. la pensión habría sufrido detrimento. Sin embargo, en los casos en el que el retiro del servicio y cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso de base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación.

D. Análisis de pruebas.

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de causación del derecho a la pensión del aqui demandante, lo fue el cuatro (04) de septiembre de dos mil dos (2002), cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, como quiera que nació el 04/septiembre/1947 (Fl. 2).

2. El último año de servicios del aquí demandante es el comprendido entre el primero (01) de noviembre de dos mil uno (2001) y el primero (01) de noviembre de dos mil dos (2002), así lo afirman los actos acusados y no es discutido por el demandante.

3. El reconocimiento déla pensión de jubilación se hace a partir del retiro del servicio, primero (01) de noyjembr^ de |os.gniil dos (2ÍD2), ||gún se afirma en la Resolución No. 10^ deT #1/1 ^d^2 (|l.|),'a^cft qij §mp(¿(|es discutido por el demandante. -^- l-"-^' ^ '

Resolución No. 10^ deT #1/1 ^d^2 (|l.|),'a^cft qij §mp(¿(|es discutido por el demandante. -^- l-"-^' ^ '

4. El valor de la primera mesada pensional, esto es, un millón cuatrocientos veintidós mil ciento cuatro pesos ($1.422.104.oo), según el mismo acto de reconocimiento pensional.

De la anterior reseña probatoria, analizada de cara al acápite denominado "marco normativo y jurisprudencial" de esta sentencia, se tiene que no existe una distancia en el tiempo entre la fecha del retiro del servicio que lo fue el 01/11/2002, la fecha de causación y pago efectivo de la pensión, que lo fue al día siguiente, de manera que el salario y demás conceptos que sirven de base para calcular la primera mesada pensional del demandante no sufrieron pérdida de poder adquisitivo para la fecha del pago efectivo, y por ende, no se hacía necesario actualizar o indexar su valor, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

D. Costas procesales de segunda instancia Se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por resultar vencida en este proceso, Art. 365.3 del Código General del Proceso. Liquídense7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y condena en costas a la parte demandante. Expediente No. 680013333009-2014-00109-01. Oriol Contreras Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. las costas de manera concentrada en el Juzgado de Origen, tal como lo establece el Art. 366 ibídem. El monto de la agencias en derecho se fijará en auto separado.

Gafaro vs Servicio Nacional de Aprendizaje y COLPENSIONES. las costas de manera concentrada en el Juzgado de Origen, tal como lo establece el Art. 366 ibídem. El monto de la agencias en derecho se fijará en auto separado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. CONFIRMAR la sentencia del tres (03) de diciembre de dos mil quince (2015) que niega las pretensiones. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la p. demandante. Liquídense de manera concentrada por la primera instancia. Tercero. Devolver por la Secretaría del Tribunal el expediente, al Juzgado de Origen, una vez ejecutoriada esta sentencia, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 12 de 2018. Los Magistrados,