TA SANT - 68081-33-33-002-2015-00174-01-(12-03-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, MARZO

DOCE (12)

DE DOS MIL DIECIOCHO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTENTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ANTONIO GONZALEZ SALDARRIAGA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 680813333002 2015 00174 OI Procede lo Salo o proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor ANTONIO GONZALEZ SALDARRIAGA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL-.

A. Hectios

1. El señor ANTONIO GONZALEZ SALDARRIAGA prestó servicio militar obligatorio en los filas del Ejército Nacional.

2. Una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad a lo dispuesto en la Ley 131 de 1995 fue incorporado como soldado voluntario.

3. A partir del 1 de noviembre de 2003 por disposición administrativo del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de los Fuerzas. 4. previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, CREMIL, mediante Resolución No 3802 de fecho 24

DE noviembre DE 2006, le reconoció o mi poderdante, asignación de retiro.

5. Desde el reconocimiento de lo asignación CREMIL viene liquidando lo

Decreto 4433 de 2004, CREMIL, mediante Resolución No 3802 de fecho 24 DE noviembre DE 2006, le reconoció o mi poderdante, asignación de retiro.

5. Desde el reconocimiento de lo asignación CREMIL viene liquidando lo mesado teniendo como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 40% del mismo.

6. Con fecho 13 de noviembre de 2014, radicado No. 20140119166, se radicó derecho de petición ante CREMIL solicitando que en lo liquidación de su asignación de retiro se tome como base de esta, lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

7. Con fecho 27 de noviembre de 2014 CREMIL dio respuesta al derecho de petición, mediante acto administrativo de radicado No. 2014-90830, negando las peticiones solicitadas, agotándose lo vía administrativa.

8. Desde el reconocimiento de lo asignación, CREMIL viene liquidando lo mesado tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, y al valor resultante le aplica el 70%, determinando de esto forma la mesada a cancelar.

I. ANTECEDENTES9. Con fecho 23 de septiembre de 2014, radicado No. 20140101391, se radicó derecho de petición ante CREMIL solicitando la liquidación de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el 70% de lo asignación básica adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad.

10. Con fecho de 9 de ocfubre de 2014 CREMIL dio respuesta al derecho

Decreto 4433 de 2004, el 70% de lo asignación básica adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad.

10. Con fecho de 9 de ocfubre de 2014 CREMIL dio respuesta al derecho de petición, mediante acto administrativo de radicado No. 2014-78432, negando los peticiones solicitadas. 11. audiencia de conciliación con No. 043 de lo Procuraduría 214 Judicial I de fecha 22 de Julio de 2015 mediante la cual se da cumplimiento al requisito de procedibilidad de que troto el artículo 13 de lo Ley 1285 de

2009.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo No 2014-90830 de fecho 27 de noviembre de 2014 mediante el cual, CREMIL negó la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mínimo de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se condene a CREMIL a liquidar la asignación básica establecida en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

3. Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2014-78432 de fecha 9 de octubre de 2014 mediante el cual> CREMIL negó la liquidación de la partida prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en los artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que establece que al 70% de la asignación bósica se le adicione el 38.5% como primo de

partida prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en los artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que establece que al 70% de la asignación bósica se le adicione el 38.5% como primo de antigüedad.

4. Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho se condena a CREMIL a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.

5. Que en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro de mi representado, año por año, o partir de su reconocimiento o lo fecho, con los nuevos valores que arroje los reliquidaciones solicitadas en los numerales anteriores.

6. Ordenar el pago efectivo e indexodo de los dineros que resulten de lo diferencia entre los reajustes solicitados y los sumos efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de lo asignación en adelante, hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

7. Ordenar el pago de los intereses morotorios sobre los dineros provenientes de reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, o partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA.

8. Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas

mencionados en los numerales anteriores, o partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA.

8. Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como los agencias en derecho.C. Normas violadas v concepto de violación Se señala como vulnerados los artículos: 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de lo Constitución Política; lo contemplado en lo ley 131 de 1985, Ley 4° de 1992

Decreto 1793, 1794 de 2000, ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

D. Contestación Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone o las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando los excepciones que denominó "No configuración a ¡a violación del derecho a la igualdad", "Prescripción", "No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares" y "Costas procesales y agencias en derecho".

De lo anterior refiere que, si bien CREMIL es el encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios o los afiliados que acrediten tal derectio, lo tioce con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la tecina de reconocimiento. Dice que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar la forma como se debe pagar la asignación de retiro al Soldado Profesional, esfo es, el equivalente al 70% de salario básico incrementado en el 38.5%

Dice que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar la forma como se debe pagar la asignación de retiro al Soldado Profesional, esfo es, el equivalente al 70% de salario básico incrementado en el 38.5% de lo primo de antigüedad (70%= sueldo básico (100% smimv + 40%) + 38.50% primo de antigüedad), tal y como lo ha estado aplicando. Manifiesta que en el caso en el que al demandante le asistiera algún derecho con respecto a los pretensiones, igual no podría reconocérsele por cuando el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigióles, por lo que se debe declarar la prescripción del derecho. También que en este caso la entidad demandada ha actuado con apego a lo Ley y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo lo presunción de legalidad, motivo suficiente pora desestimar tas suplicas de la demanda. Finalmente en cuanto o los costas refiere que solo habrá lugar a esfas cuando en el expedienfe aparezcan causadas y en la medida de su comprobación.

II. LA SENTENCIA APELADA Medianfe sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, declaró la nulidad del acto No. 2014-90830 de fecha 27 de noviembre del 2014. A título de restablecimiento del derecho condenó o la Caja de Retiro de los Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro en el sentido de que dicho asignación es equivalente al SMLMV aumentado en un 60%, y posteriormente ordenó reliquidar la asignación de retiro, según lo

Militares reliquidar la asignación de retiro en el sentido de que dicho asignación es equivalente al SMLMV aumentado en un 60%, y posteriormente ordenó reliquidar la asignación de retiro, según lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, es decir, que loasignación de retiro corresponda al 70% de la asignación salarial básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad. También declara probada la excepción de prescripción, en la medida en que en el presente asunto se encontraron prescritos los derectios prestacionoles reconocidos o lo porte demandante causados tres años antes de la tectio en la cual se presento lo solicitud de reajuste pensional. Finalmente, ordenó condenar en costas a la parte demandada y dijo que el cumplimiento de lo sentencia se doró en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante apela parcialmente la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la prescripción trienal declarada, y en su lugar se declare la prescripción cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De lo anterior oportunidad procesal ninguna de las partes Inizo uso.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico 1 ¿Debe aplicarse la prescripción cuatrienal establecida en el Decreto 1211 de 1990?

1. Tesis de la solo Si. Lo prescripción cuatrienal es la que se debe aplicar toda vez que está establecida en el Decreto 1211 de 1990.

2. Argumentos de la Decisión

1211 de 1990?

1. Tesis de la solo Si. Lo prescripción cuatrienal es la que se debe aplicar toda vez que está establecida en el Decreto 1211 de 1990.

2. Argumentos de la Decisión Lo Sala acoge lo postura asumida por el H. Consejo de Estado en los sentencias del 4 de septiembre de 2008 (Sección Segunda-Subsección Ai); 04 de octubre de 2012 (Sección Segunda-Subsección B2), 04 de marzo de 2010 (Sección Segunda-Subsección A^) y 2 de febrero de 2012 (Sección Segunda-Subsección B^), según la cual no es procedente dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, en rozón a que "el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es ' Expediente No. 628-2008, actor; Carlos Humberto Honderos Izquierdo, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ^ REF: EXPEDIENTE N° 11001-03-15-000-2012-01301-00^-ACGIÓN DE TUTELA. CONSEJERO PONENTE: DR. ViCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. ' Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERORadicación número: 25000-23-25-000-2007-00240-01(047409) " Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA-Radicación número: 11001-03-15-000-2011-0149809) " Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA-Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01498OO(AC)cloro que debe seguir dándosele oplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional." Por lo anterior, la Sala inaplicará el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y dará aplicación, por analogía, a la prescripción cuatrienal consagrada en los Decretos aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía vigentes con anterioridad a su expedición (Decreto 1211 de 1990; Decreto 1212 de 1990, Decreto 1213 de 1990-Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y Agentes de la

Policía Nacional, respectivamente).

3. Caso Concreto.

Por lo tonto al Inaberse reconocido la asignación de retiro mediante Resolución No. 3802 del 24 de noviembre de 2006 (F. 12-13); que lo reclamación administrativa fue presentada el día 13 de noviembre de 2014 (F. 7-9) y que lo demando fue presentada el 1 de octubre de 2015 (F. 44), los derechos prestacionoles reconocidos a la parte demandante antes del 13 de noviembre de 2010, se encuentran prescritos. Por lo anterior, se revocarán los numerales quinto y sexto de lo sentencia apelada, para en su lugar disponer que la condena establecida contra

13 de noviembre de 2010, se encuentran prescritos. Por lo anterior, se revocarán los numerales quinto y sexto de lo sentencia apelada, para en su lugar disponer que la condena establecida contra CREMIL deberá ser cancelada a partir del 13 de noviembre de 2010, y no del 13 de noviembre de 2011.

B. Condena en Costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 artículo 365 del C.G.P., al no haberse confirmado en todas sus partes la sentencia apelada no se condenará en costas de segunda instancia.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de lo República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCANSE los numerales quinto y sexto de lo sentencia apelada, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído, y en su lugar dispóngase: "QUINTO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar al demandante las diferencias que resulten entre la liquidación ordenada en los numerales anteriores y las sumas efectivamente canceladas por concepto de su asignación de retiro causadas a partir del 13 de noviembre de 2010, y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional.SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de "prescripción" propuesta por la parte demandante, en la medida en que en el presente asunto se encontraron prescritos los dereclios prestacionoles reconocidos a la parte demandante causados

propuesta por la parte demandante, en la medida en que en el presente asunto se encontraron prescritos los dereclios prestacionoles reconocidos a la parte demandante causados cuatro (4) años antes de la fecha en la cual esta presento la solicitud de reajuste pensional, es decir, desde el 13 de noviembre de 2010 hacia atrás.".

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por lo Solo como consta en Acta No. /20I8 1/

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