TA SANT - 680813333001-2014-00496-02-(15-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

QUINCE (15) UE MARZO ÜE DOS MI o ! íí I NliEVÉ 2019

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ORLANDO SEGUNDO LLAÑES LIÑAN

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAy

COLPENSIONES-.

EXPEDIENTE No: 680813333001 - 2014 - 00496 - 01

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE TRANSICIÓN / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, demanda y vinculada contra de la sentencia del 31 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, que concedió las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 02767 de 2009, mediante la cual el SENA reconoció la pensión al demandante sin incluir todos los factores salariales devengados el último año de servicios.

SEGUNDA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 3603 de 2009 por la cual el SENA reliquidó la pensión de jubilación del demandante, sin incluir todos los factores TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00701 de 2010, mediante

el SENA reliquidó la pensión de jubilación del demandante, sin incluir todos los factores TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00701 de 2010, mediante el SENA reliquidó la pensión al demandante sin incluir todos los factores salariales devengados el último año de servicio.

CUARTA: Declarar la nulidad del oficio No. 2-200902307 de 2009, mediante la cual el SENA negó la reliquidación de la pensión al demandante.

QUINTO: Declarar la nulidad del oficio No. 2-2011-023164 de 2011, mediante el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión al demandante.

SEXTO: Declarar la nulidad del oficio No. 2-2012-013952 de 2012, mediante el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión al demandante en solicitud de extensión de jurisprudencia'f i , /014-00496 01

SEPTIMO: Declarar la nulidad del oficio No. 2-2014-007093 de 2014 mediante el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión al demandante.

2. HECHOS • Se indica en la demanda que el actor prestó servicios en el SENA desde el 30 de junio de 1976 hasta el 29 de noviembre de 2009 siendo el último cargo de Instructor en el Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico de la Regional Santander Barrancabermeja. • El SENA mediante Resolución No. 02767, 03603 de 2009, 00701 de 2010, reconoció pensión al demandante hasta que el Seguro Social hoy COLPENSIONES le reconozca, para su liquidación se incluyeron como factores

• El SENA mediante Resolución No. 02767, 03603 de 2009, 00701 de 2010, reconoció pensión al demandante hasta que el Seguro Social hoy COLPENSIONES le reconozca, para su liquidación se incluyeron como factores salariales la asignación mensual, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios. • Solicitó el 9 de octubre de 2009, 24 de mayo 2001 y5 de julio de 20 y 20 de mayo, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último años de servicios. • El SENA MEDIANTE OFICIOS oficio 2-2011-023164 de 201 INo. 2-2012-013952 de 2012NO. 2-2014-007093 de 2014, negó la reliquidación.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: • Constitucionales: Artículo 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 90, 125, 228, y 229 • Legales: Decreto 0118 de 1957 artículo 8

Decreto 2879 de 1985 Ley 27 de 1992 Ley 119 de 1994 Decreto 691 de 1994 Art. 17,36, y siguientes Ley 100 de 1993 Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Art. 60 a64 y 73 del decreto reglamentario 1848 de 1969 Art. 1 de la ley 62 de 1985 Ley 153 de 1998 Ley 1437 de 2011

Ley 65 de 1946 Art. 60 a64 y 73 del decreto reglamentario 1848 de 1969 Art. 1 de la ley 62 de 1985 Ley 153 de 1998 Ley 1437 de 2011 • Circular No. 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación • JURISPRUDENCIA: Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 En relación con el concepto de violación manifiesta que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la le ley 100 de 1993. El SENA liquidó la pensión de jubilación del actor aplicando el artículo 1 de la ley 33 y la ley 62 de 1985, desconociendo el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la ley aplicando es su totalidad la norma anterior, además no fueron incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en la norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SENAi La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamente en el C-258 de 2013 e interpone las excepciones de incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, indebida integración del Litis consorcio necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia para pensiona y/o reliquidar pensión, cobro de lo no debido, aplicación del precedente vertical, buena fe, prescripción.

VINCULADOS: COLPENSIONES-: Presentó la contestación de la demanda fuera del término.

III. SENTENCIA APELADA^

debido, aplicación del precedente vertical, buena fe, prescripción.

VINCULADOS: COLPENSIONES-: Presentó la contestación de la demanda fuera del término.

III. SENTENCIA APELADA^ El Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja profirió sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 2017^ declarando: ¡) no probadas las excepciones de falta de competencia para reliquidar la pensión, cobro de lo no debido, aplicación del precedente vertical, buena , ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones No.02767, 03603 de 2009, 00701 de 2010, que reconoció pensión al demandante, iii) declaró la nulidad de los oficios 2-2011-023164 de 2011, No. 22012-013952 de 2012No. 2-2014-007093 de 2014, el SENA negó la reliquidación de la pensión de la demandante, iv) dejar sin efectos parcialmente las resoluciones GNR 212725 de 2015 y GNR 282331 de 2015, v) ordenar al SENA y a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación del demandante incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados entre el 29 de noviembre de 2008 y 29 de noviembre de 2009, asignación básica mensual, subsidio de alimentación, prima de localización, horas extras nocturnas, recargo nocturno, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, sobre los cuales en el evento de no haberse realizado el respectivo descuento de aportes la entidad podrá realizarlo para proceder a su reliquidación, vi) sumas debidamente actualizadas y viii) dar

de vacaciones y bonificación por servicios prestados, sobre los cuales en el evento de no haberse realizado el respectivo descuento de aportes la entidad podrá realizarlo para proceder a su reliquidación, vi) sumas debidamente actualizadas y viii) dar cumplimiento a lo ordenado de conformidad con los artículos 92 a 2195 del CPACA, viii) declaro la prescripción a las sumas anteriores al 12 de diciembre de 201, ix) condenó solidariamente en costas y x) condenó en costas y denegó las demás pretensiones, lo anterior con fundamento en la ley 33 de 1985, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, C-258 de 2013 y por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 y T-615 de 2016.

IV. LA APELACIÓN La parte demandante apela la decisión con fundamento que únicamente debe ser condenada el SENA, en cuanto no se agotó la vía gubernativa ni se demandó a COLPENSIONES, por cuanto la mesada pensional es mayor que la pagada por COLPENSIONES, cuanto a que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y por tanto le es aplicable el régimen de transición del sector público del art. 1 de la ley 33 de 1985 en razón del principio de favorabilidad, esto es el 75% del promedio devengado en el último año de servicios. 1 Folio 116 2 Folio 3 folio " Folio 666

3Respecto a la prescripción solicita tener en cuenta desde el 24 de mayo de 2011, fecha en que solicitó la reliquidación de la pensión, esto debe declarase a partir del 24

2 Folio 3 folio " Folio 666 3Respecto a la prescripción solicita tener en cuenta desde el 24 de mayo de 2011, fecha en que solicitó la reliquidación de la pensión, esto debe declarase a partir del 24 de mayo de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2009 fecha de disfrute de la pensión. La apoderada de COLPENSIONES^ manifiesta que debe ser revocada la sentencia de primera instancia, pues no se agotaron los requisitos básicos para la defensa de la entidad, los factores salariales que pretende que se incluyan en el ingreso base de liquidación no fueron objeto de cotización, desconocimiento del precedente de sentencias de unificación, esto es, desconocimiento de la sentencia SU-230 de 2015, con el actuar de la jurisdicción se está atentando contra el principio de igualdad, con los pensionados de los regímenes no exceptuados, igualmente con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema. Además, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por el accionante. Respecto a la condenas en costas y agencias en derecho contribuyen al detrimento patrimonial del financiamiento del sistema pensional, además no existió mayor ejercicio profesional por la parte demandante en interposición de recurso o practica de pruebas, inspecciones judiciales u otras que ameriten un mayor ejercicio profesional., finalmente COLPNESIONES no fue demandada si no vinculada y el SENA acepta que cualquier diferencia pensional será reconocida por dicha entidad. El apoderado del SENA^ reafirma lo manifestado en la contestación de la demanda.

V. TR:ÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

acepta que cualquier diferencia pensional será reconocida por dicha entidad. El apoderado del SENA^ reafirma lo manifestado en la contestación de la demanda.

V. TR:ÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 7 de septiembre de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y con auto de fecha 28 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante-: Manifiesta que el actor tiene derecho a la liquidación del a pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con fundamento en la sentencia del 10 de marzo del Honorable Consejo de Estado.

Parte demandada SENA^: Ratifica lo expuesto en la contestación de la demanda Parte vinculada COLPENSIONES^: Sostiene que la pensión del actor se liquidó conforme al decreto 758 de 1998, aplicándole una tasa de reemplazo del 90% con base en 1958 semanas, efectiva a partir del 19 de agosto de 2014, con fundamento del acuerdo 49 de 1990 aprobado por el decreto 758, resultaría improcedente reliquidar la prestación con base en la ley 33 de 1985. Además la sentencia SU 023 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional interpretó que el ingreso base de liquidación no se encuentra sujeto al régimen y por tanto son las reglas las que deben ^ Folio 687 ^ Folio 699 ' Folio 754 ^ Folio 758 5 Folio 762observarse para la liquidación del monto pensional con independencia del régimen

liquidación no se encuentra sujeto al régimen y por tanto son las reglas las que deben ^ Folio 687 ^ Folio 699 ' Folio 754 ^ Folio 758 5 Folio 762observarse para la liquidación del monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ii) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional del actor, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

VIH. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^° determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de

transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del originaO^L Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse ei derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley

Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse ei derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley ^° ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. " Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^- la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros

5100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^- la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad,

la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 201013 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes

conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada. 12 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 13 "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona!, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no Impedían la Inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio"

6IX. CASO EN CONCRETO.

1. Mediante la Resolución 02767 de 2009^'', expedida por el SENA le fue reconocida al demandante la pensión de jubilación, a partir del retiro del servicio, en aplicación al artículo 33 de 1995, con el IBL de los 10 últimos años y el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, siendo recurrida y resuelta confirmando la decisión.

2. Por resolución 00701 de 2010^^ se reliquidó la pensión al actor a partir del 29 de noviembre de 2009 con los factores obre los cuales efectuó la cotización

(Asignación mensual, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios) siendo recurrida y resuelta confirmando la decisión

3. El demandante solicitó extensión de jurisprudencia el 12 de julio de 2017,

(Asignación mensual, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios) siendo recurrida y resuelta confirmando la decisión

3. El demandante solicitó extensión de jurisprudencia el 12 de julio de 2017, siendo resuelta mediante oficio 2-2012-013952 del 22 de agosto de 2012, negando con fundamento en el acto legislativo 01 de 20015 que adicionó el artículo 48 de la

Constitución Política.

4. El 20 de mayo de 2014^^ por intermedio de apoderado solicitó reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, siendo resuelto mediante oficio 2-2014-007093 de 2014 resolvió desfavorablemente lo peticionado.

Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos demandados se encuentran conforme a derecho. Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante, al demandada y vinculada en ninguna de las instancias.

proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante, al demandada y vinculada en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 1" folio 4-6 13 Folio 17 13 Folio 48 7SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. 8