TA SANT - 680813333001-2015-00053-02-(24-01-2019)

Rama JudiciaL Consejo Superior de la Judicafura República de Colombia

jín. CON'SE.O DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680813333001-201 5-00 0 53-02

Demandante: DILIA CARRASQUILLA GONZÁLEZ con cédula de ciudadanía No. 37.922.733

Demandado: U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el llamado en garantía contra la Sentencia proferida el ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FI. 3)

Barrancabermeja, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FI. 3) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 035038 del 28.10.2005 y la nulidad de las Resoluciones RDP 007324 del 09.08.2012, RDP 014955 del 09.11.2012 y ADP 00405 del 22.01.2015, que reconoce y niegan reliquidación de pensión de vejez. 1.2. Condenar a la UGPP a reconocer y pagar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a la UGPP a pagar el retroactivo causado desde la fecha en que se hizo efectiva la pensión hasta la fecha en que se profiera la sentencia. 1.4. Condenar en costas y dar aplicación al art. 192 del OPACA.

2. Hechos

(Fls. 2 a 3) Como fundamento de las pretensiones, la demandante afirma que: i) nació el 04.05.1945, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 tenía más deTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP 35 años de edad, siendo beneficiarla del régimen de transición, ii) con

No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP 35 años de edad, siendo beneficiarla del régimen de transición, ii) con Resolución 035037 del 28.10.2005, CAJANAL reconoció pensión de vejez, iii) al momento del retiro del servicio, devengaba factores salariales por concepto de asignación básica, prima técnica, prima vacacional, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios, y iv) presentó petición de reliquidación de la pensión siendo resuelta de manera negativa.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(Fls. 4 a 9) Se citan como tales el preámbulo, los arts. 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política; ails. 138, 162, 163, 166, 171, 172, 173, 179, 180, 181, 182, 186, 187, 188, 189, 196, 197, 198, 199 y ss del OPACA; arts. 42, 45 del Decreto 1042; art. 45 del Decreto 1045/78; arts. 1, 3 de la Ley 33/85; art. 1 de la Ley 62/85; art. 36 de la Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le

1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 71/88, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Así, los actos administrativos demandados desconocen la normatividad aplicable para el cálculo de la pensión de vejez.

13. Contestación de la demanda

(Fls. 78 a 123 Vto) La UGPP, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones y fórmula las excepciones de: a) falta de requisito de procedibilidad; b) inexistencia de la obligación; c) prescripción; d) carencia del derecho reclamado, e) buena fe, f) falta de título y causa, g) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que contradicen las Sentencias SU-230/2015 y C-258 de 2013, según las cuales el IBL no es un elemento pensional amparado por la transición prevista en la Ley

100. Sostiene que para calcular el ingreso base de liquidación y para determinar los factores que se deben incluir, de los beneficiarios de la Ley 33/85, se debe aplica el inciso tercero del art. 36 de la L.100/93, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para causarse el derecho, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en

aplica el inciso tercero del art. 36 de la L.100/93, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para causarse el derecho, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el D. 1158/94.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.251 a 261 Vto) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 035037 del 28.10.2005 que reconoció pensión de vejez y la nulidad de las Resoluciones No. RDP 007324 del 09.08.2012, RDP 014955 del 09.11.2012 que niegan reliquidación de la pensión; ii) condenar a la Ugpp a reliquidar, la pensión de vejez aplicando el equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales ya reconocidos, y además de ellos, la prima técnica, prima de vacaciones y la prima de navidad; iii) declarar probada la excepción de prescripción del derecho al pago de la reliquidación de las mesadas pensiónales con anterioridad al 28.03.2012; iv) condenar a la Ugpp a pagar las diferencias que resulten a su favor respecto de las mesadas canceladas y la liquidación

derecho al pago de la reliquidación de las mesadas pensiónales con anterioridad al 28.03.2012; iv) condenar a la Ugpp a pagar las diferencias que resulten a su favor respecto de las mesadas canceladas y la liquidación ordenada; v) ordena realizar los descuentos pertinentes respecto de los factores salariales incluidos y sobre los que no se haya realizado los aportes ; vi) condenar en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante nació el 04.05.1945, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con el requisito de edad, siendo beneficiaría del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100/93, lo que le permite pensionarse bajo el régimen establecido para los servidos públicos dispuesto en la Ley 33/85, b) para efectos de determinar el monto de la pensión respecto de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el art. 36 de la L. 100/93, se deben tener los factores salariales devengados en el último año de servicios, c) se aparta de la sentencia C-258/2013, en atención del principio de inescindibilidad de la norma y aplica la Sentencia T-615/2015 que prohibe los efectos retroactivos a la anterior decisión.

D. La apelación

(Fls. 263 a 288) La UGPP, con apoyo en la Sentencia C 258/2013, SU 230/15 y SU 427/16, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición de la Ley 33/85, por lo que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores

insiste en que el IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición de la Ley 33/85, por lo que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, dado que sólo se pueden incluir los enlistados en el Decreto 1158/94. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIATribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor; Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP El expediente es repartido el 20.06.2017 (FI. 301), correspondiéndole su conocimiento a la H. Magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza, quien con auto del 30.08.2017 remite por conocimiento previo a este Despacho (FI. 302). Se allega al Despacho Ponente el 14.11.2017 (FI.306), quien admite la apelación al día siguiente (FI. 307) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 308 a 311 Vto. Por Auto del 22.11 se corrió traslado para alegar (FIS. 312). Reingresa el Despacho para fallo el 11.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019 (FI. 320 vto). De este

trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019 (FI. 320 vto). De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. La UGPP a Fls. 317 a 320 Vto del expediente, ínsíste en la aplicación de la Sentencia 0258/13, SU 2030/2015, SU 427/2016, SU 395/2017 de la H.

Corte Constitucional, y SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, las cuales excluyen el IBL como elemento que debe ser reconocido a los beneficiarios del régimen de transición. Expone que los factores que se deben incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación, a los beneficiarios del régimen de transición están regulados en el Decreto 1158/94 y que la liquidación de la pensión del demandante cumplió con los requisitos de ley, toda vez que al ser beneficiario del régimen de transición, se le dio aplicación a la Ley 33/85 y se le reconoció una tasa de reemplazo del 75%, incluyéndose los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensiones. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018', así: ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino Cortés. Rad.: 520012333C00-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPPTribunal Adnninistrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio

factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL si era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el articulo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el periodo a liquidar asi: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo. 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardíla. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandía Vs CajanalTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de precios al consurnidor, según certificación que expida el DAÑE", c) Los factorqs salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones constitucional. ", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 d) Estas nuevas tanto en via subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

En el proceso nació el 04

D. Análisis de las Pruebas

están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiaría del régimen pensional de transición, pues 05.1945 (FI 14), según se reconoce en la Resolución No. 035037 del 28.10.2p05 (FIS. 13 a 17), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 - tenía 48 años y diez meses de edad.

2. El 04.05.2(100 causó el derecho a percibir la pensión (FI 14), según se afirma en la Resolución No. 035037/2005. Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo faltando menos de 10 años después de la entradla en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 01.05.2010 la parle actora se retiró del servicio(Fi. 18), según se indica en

causación del derecho a pensión, se hizo faltando menos de 10 años después de la entradla en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 01.05.2010 la parle actora se retiró del servicio(Fi. 18), según se indica en la Resolución RDP 007324 del 09.08.2012 (FIS. I8a20).

4. La pensión de jubillación del demandante se reconoció en la Resolución 035037 del 28.10.2005 (Fls. 13 a 17), al acreditarse que contaba con 60 años de edad y 1.216 semanas cotizadas, equivalentes a 8.517 dias. Al folio 14 de la demand a se precisa que se aplica el equivalente al 75%, y el IBL se establece "con el promedio de lo devengado durante nueve años y cuatro meses, cor forme lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93 y sentencia 168 del 20.04.1995 de la Corte Constitucional, esto es, entre el periodo comprendicb entre e (DI.04.1994 al 30.07.2003". Esta pensión es efectiva a partir del 1)1.08.2003, con fundamento en el art. 36 de la Ley 100/93; D.1158/94; D.01/84 y L. 33/85. En los otros actos demandados se niega la reliquidación de la pensión con fundamento en la interpretación de la Ley 33/85 fundada en la inescindibilidad.7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP

Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680813333001-2015-00053-02. Actor: Dilia Carrasquilla González Vs. UGPP En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba que demuestre que sobre los factores que desea incluir en su reliquidación, la demandante hubiese realizado los respectivos aportes al sistema pensional. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, siendo procedente revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

Primero. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocar la sentencia proferida el ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Administrativo Oral de

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocar la sentencia proferida el ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, que accedió a las pretensiones. Denegar las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en ambas instancias. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, con anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. |lprobadoerf Sala. ActaJSIo. QZ»de 2019. i

SOLANGB BUANGO VILLAMIZAR

Segundo. Tercero. Cuarto. Los Magistrados,