TA SANT - 680813333001-2016-00421-01-(13-09-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680813333001-2016-00421-01

Demandante: BERTHA GOMEZ LOZANO con cédula de ciudadanía

No. 63'464.816.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Sanción moratoria de cesantía parcial/Acto escrito extemporáneo Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia proferida el 01.02. 2018 por la señora, juez primero administrativo oral del circuito judicial de Barrancabermeja (S) previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 6 a 7) 1.1. Declarar la nulidad: i) acto ficto o presunto, originado en la petición presentada el día 18.11.2013. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 17.12.2012 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria.

día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 17.12.2012 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 192 y 193 del OPACA y condenar en costas.

2. Hechos

(FIs. 5 a 6) La parte demandante afirma que, como docente municipal, solicitó el 17.12.2012 el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0170 del 25.02.2013, haciéndosele el pago de las mismas el 02.07.2013 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 21.03.2013 de donde, se causó una mora de 100 días, por lo que el 18.11.2013 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 al 16) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de

la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Porque se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

B. Contestación a la demanda

(Fls.105-118) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones afirmando que el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005 es el procedimiento especial aplicable al caso de la prestaciones sociales del personal docente afiliado al FOMAG, por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido por la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, pues difiere de aquel procedimiento especial y menos hacerse efectiva una sanción que esta norma especial no contempla por el supuesto no reconocimiento y pago oportuno del auxilio de cesantías. Adicionalmente, dice, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a su cargo, depende de las apropiaciones presupuéstales y del turno. Formula las excepciones: i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto

reconocimiento y pago de prestaciones sociales a su cargo, depende de las apropiaciones presupuéstales y del turno. Formula las excepciones: i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación de litisconsorte, en donde solicita vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A, como entidad territorial responsable de garantizar la total administración del patrimonio del personal docente y en done es la encargada de expedir el acto que se demanda, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(FIs. 100-104) Como ya se dijo, la sentencia es proferida el 01.02.2018 por la señora juez primero Administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja, que resuelve declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria realizada el 18.11.2013. Condena, a titulo de restablecimiento del derecho: i) al pago de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS

OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS3

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. MCTE. ($4'388.464.00), sin indexación. ii) Declara no probada la prescripción

GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. MCTE. ($4'388.464.00), sin indexación. ii) Declara no probada la prescripción iii) Ordena dar cumplimiento a los Arts. 192,194 y 195 del OPACA, iv) No condena en costas. Como fundamento de sus decisiones: i) Aplica al caso la Ley 244/1995, subrogada en algunos artículos por la ley 1071/2006 y a partir de ella hace el análisis de pruebas y afirma estar probado: a) Con los FIs.31-32 del expediente o Resolución No.0170 del 25.02.2013, se reconoce a la aquí demandante y se ordena el pago de una cesantía parcial, segiín solicitud de liquidación radicada el 17.12.2012. b) El dinero correspondiente al pago de esa cesantía ingresó al BBVA para el pago, el 05.06.2013, según FI.33. c) La solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se hace el 18.11.2013 según FIs.26-30 sin respuesta expresa, d) El sueldo básico percibido en año 2013 es de $2'089.745.00. De esta manera, dice, el plazo legal para expedir el respectivo acto de reconocimiento y orden de pago de la cesantía llegaba hasta 10.01.2013 y para efectuar el pago el 02.04.2013 y hasta el 05.06.2013 fue desembolsado el dinero por la suma reconocida por cesantías parciales. Concluye la existencia de 63 días de mora.

D. La Apelación

(FIs. 107 a 108) La parte demandante centra su inconformidsrcl en la fecha que la sentencia toma

por la suma reconocida por cesantías parciales. Concluye la existencia de 63 días de mora.

D. La Apelación

(FIs. 107 a 108) La parte demandante centra su inconformidsrcl en la fecha que la sentencia toma como fecha de pago de la cesantía parcial cual fue la del 05.06.2013. Para el apelante, la fecha del pago de las cesantías es el 02.07.2013. Explica que el 05.06.2013, "el dinero producto de las cesantías reconocidas solo ingresó para el pago a la entidad bancaria correspondiente, fecha en la cual no se encontraba disponible para su desembolso" y que la Ley 1071 de 2006 es clara cuando establece la sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. Cita en su favor el certificado de la Fiduprevisora S.A. transcribiendo su contenido.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 04.04.2018

(FI.128), quien la admite el 05.04.2018 (Fl.129) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 130-134. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente (Fi.135), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fi. 136) y para el respectivo concepto del Ministerio Público. Vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.09.2018 (Fi.156 vto ), el que se registra ' La apelación del FOMAG fue rechazada por extemporánea por la primera instancia según muestra el Acta

Vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.09.2018 (Fi.156 vto ), el que se registra ' La apelación del FOMAG fue rechazada por extemporánea por la primera instancia según muestra el Acta de la Audiencia de Conciliación de sentencia, FIs. 124 Vto., decisión que se encuentra ejecutoriada.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. el 10.09.2018 y se pasa a estudio de la Sala el 12.09.2018. De trámite se destacan las alegaciones, así: 1. La parte demandante a Fls.142-145, insiste en que la mora en el pago de la cesantía corre "hasta el momento en que se realice el pago correspondiente". Se refiere a la indexación, afirmando que el valor de la sanción debe serlo, y "así no perder valor adquisitivo la condena" y que esta indexación opera por ministerio de la Ley (Art.187 ley 1437/2011), citando en su favor, jurisprudencia de este Tribunal. Así, dice, debe indexarse el valor desde la fecha en que se dio el pago de la cesantía, que es cuando cesa la mora, hasta la fecha en que queda ejecutoriada la providencia judicial que consagre su reconocimiento.

2. El FOMAG a Fls.146-156 Ib., alega idénticas razones a las de la contestación a la demanda, adicionando, no existir una línea jurisprudencial consolidada a la cual

2. El FOMAG a Fls.146-156 Ib., alega idénticas razones a las de la contestación a la demanda, adicionando, no existir una línea jurisprudencial consolidada a la cual deban acogerse por lo que debe prosperar la inexistencia de la obligación.

3. El Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Sea lo primero precisar que, el referente normativo y jurisprudencial que aquí se acata, está constituido por la "CE-SUJ-SI 1-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantías que establece en síntesis que la Ley 1071 de 2006 cobija a los docentes del sector Oficial y que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria.

El presente caso se subsume en la segunda hipótesis de la Sentencia de Unificación, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de

muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis de la Sentencia de Unificación, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de 2 Sentencia del 12.08.2018, radicado 2014-742, M.P. Francy del Pilar Pinilla Pedraza.» 5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes; BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria empieza a correr al vencimiento de los setenta (70) días hábiles posteriores a la petición. La petición de reconocimiento y pago de cesantías, se afirma en la sentencia apelada que fue hecha el 17.12.2012. Así, a partir del día siguiente hábil cual es el martes 18 de diciembre de 2012, se suman setenta días hábiles = teniendo como fecha oportuna para el pago el 02.04.2013 tal y como lo dice la sentencia apelada. De esta manera, el problema jurídico se plantea y resuelve así: PJ1 ¿La fecha de pago de la cesantía parcial que toma la primera instancia para predicar el cese de la mora, correspondiente al 05.06.2013 es correcta? Tesis PJ1: Sí.

Fundamento Jurídico: Análisis de la prueba y argumentación que aquí se hace. La sentencia afirma que el pago se hace sólo hasta el 05.06.2013 con

Tesis PJ1: Sí.

Fundamento Jurídico: Análisis de la prueba y argumentación que aquí se hace. La sentencia afirma que el pago se hace sólo hasta el 05.06.2013 con base en el Fl. 33 del expediente, consistente en certificación que el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisqra expide, con destino al señor apoderado de la parte demandante y que a la letra dice: (...) El FOMAG le programó un pago de Cesantía PARCIAL expedida por la Secretaría de Educación de SANTANDER, al docente BERTHA GÓMEZ LOZANO, identificado con CC. No.63.464.816 mediante Resolución No. 170 del 25.02.2013, la cual ingresó para pago el 5 de junio de 2013 el cual se realizó el día 2 de julio de 2013 por valor de $11.708.000 a través del

Banco BBVA COLOMBIA".

La anterior transcripción muestra que el dinero correspondiente al valor de las cesantías parciales liquidadas en la Resolución 170/2013, quedó a disposición de la beneficiaría para el cobro, el 05.06.2013. Recuerda la Sala el deber de mitigación del daño según el cual, la beneficiarla de la cesantía debe presentarse a retirar el valor una vez esté a su disponibilidad, en cumplimiento del deber de mitigación del daño que le asiste^. Es así cómo. ' Es un deber del demandante como víctima del incumplimiento de pago oportuno por la administración, no sólo adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora, sino también no exigir a la parte incumplidora el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado,

administración, no sólo adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora, sino también no exigir a la parte incumplidora el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado, acercándose a cobrar en el primer evento de desembolso para así evitarle al patrimonio público un mayor perjuicio derivado de la mora en el pago de sus cesantías, deber éste que se deriva del principio constitucional de buena fe contenido en el Art.83 de nuestra Constitución Política.6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. para la Sala está satisfecha la obligación de pago, cuando puso a disposición de la beneficiarla de la cesantía, el valor correspondiente a ella. PJ2. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena, asi este aspecto no hubiere sido objeto de la apelación? Tesis PJ2: Sí.

Fundamento Jurídico: El título jurídico para actualizar una condena judicial, deviene de la Ley y no de la sentencia. Concretamente, del Art.187 de la Ley 1437/2011. Cabe agregar que la Sentencia de Unificación antes reseñada, sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

PJ3. /.El cálculo del valor de la sanción moratoria que hace la primera instancia es correcto? TesisPJ3. No.

Fundamento Jurídico: Análisis de la prueba según la cual, el salario base de

mora a la fecha de la sentencia. PJ3. /.El cálculo del valor de la sanción moratoria que hace la primera instancia es correcto? TesisPJ3. No.

Fundamento Jurídico: Análisis de la prueba según la cual, el salario base de liquidación de la sanción moratoria, no se ajusta a la sentencia de unificación< 7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción. referida al inicio en esta providencia. De esta manera, aunque los 63 días de mora están correctamente contabilizados, el valor difiere por la asignación básica para su cálculo. La Sala advierte que, aunque no es materia de apelación, es deber del juez, dar cumplimiento en un todo a la Sentencia de Unificación, máxime cuando la misma establece en su Art. 5° tiene efectos retrospectivos y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso. El salario base de liquidación de la sanción moratoria se explica en el ítem 3.3. de la precitada sentencia de unificación, según la cual, tratándose de cesantías parciales como el caso que aquí nos ocupa, "...será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora...", valga decir, al 03.04.2013, el que según el Fls.35 del expediente, constitutivo del desprendible de pago expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Santander, allegada con la

al momento de la causación de la mora...", valga decir, al 03.04.2013, el que según el Fls.35 del expediente, constitutivo del desprendible de pago expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Santander, allegada con la demanda, es de $1'698.316.oo, base con la cual se obtiene el siguiente valor día: $1'698.316.oo/30días =$56.610.53

E. Restablecimiento del derecho Los 63 días de mora (28 días de abril+31 dfasde mayo+04 días de junio/2013), a razón de $56.610.53, arroja un valor total de"tres millones quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos sesenta y tres pesos con 39/100 ($3'566.463.39). La indexación de la condena, comprende el período comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia, se hace con base en la

información reportada por el DAÑE: Ra= Rhx IPC Final rAqosto/20181 IPC Inicial [Abril/2013] Ra = $3'566.463.39 x 142,27 = $3'566.463.39 x1.26= $4'493.743.87 113,16 (Cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos cuarenta y tres pesos mete, con 87/100)

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.8 t

en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.8 t Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333001-2016-00421-01. Partes: BERTHA GOMEZ LOZANO Vs. MEN - FOMAG, modifica el quantum de la sanción.

FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el 01.02. 2018 por la señora, juez primero administrativo oral del circuito judicial de Barrancabermeja (S), en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará así: Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor BERTHA GOMEZ LOZANO con cédula de ciudadanía 63'464.816, la suma de. Cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos cuarenta y tres pesos mete, con 87/100) por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales aquí referidas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en«l Sistema Justicia XXI. NOTÍFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 024/2018. Los Magistrados,

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en«l Sistema Justicia XXI. NOTÍFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 024/2018. Los Magistrados, SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Aiiseiite con Permiso isefolucic^ ^

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

IVÁN MAURI

OZA SÁAVEDRA