TA SANT - 680813333001-2016-00438-01-(17-05-2019)

cFa#í:?h",#o,d®hjudicatura

CC© DE ESTACOJl-^.®,`-

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA MAY0 0lEC!S:[T= (17) Bucaramanga, `_it Pcf ":'_ :.'=: iNUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEIVIANDADO:

RADICADO:

®

SIGCMA-SGC

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

NUBIA ESTER PEDRAZA OSPIN0

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680813333001 -2016-00438-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 21 de agosto de 2011, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1563 del 30 de diciembre de 2011 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 14 de mayo de 2012.

2. Mediante Resolución N° 1563 del 30 de diciembre de 2011 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 14 de mayo de 2012.

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4. El 11 de diciembre de 2013, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada, la cual no fue resuelta, originándose un acto ficto o presunto.

8. Pretensiones

1. Se declare la nuli(lad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 11 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO tiene derecho a

que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE

de2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCAcloNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora NUBIA ESTER PEDRAZA 0SPINO, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles des,pués de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187' del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consLmidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el nriomento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entidat], que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

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C. Normas violadas v conceDto de violación

artículo 192 del CPACA. ®(4}

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C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989.

Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsone", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 11 de diciembre de

2013. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($7.332.440) a título de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, conforme la liquidación expuesta en la parte motiva. Igualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del aftículo 192 del

CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio cle la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 (le la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantias, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La pafte demandante hizo uso de esta oporiunidad mediante escrito visible a folio

se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La pafte demandante hizo uso de esta oporiunidad mediante escrito visible a folio 135 -139 del expediente. lgualmente lo hizo la parte demandada mediante escrito visible a folio 141 -145 dei expediente

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Juirisprudencial`. `. .:

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68o813333ool -2016no438-o l Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo. En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corie

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corie Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después

caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto

citado)FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente

Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago (le la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las prec.isiones efectuadas en el acápite precedente, Ia Sala procede a enunciar el aceivo probatorio allegado al expediente así: -La señora NUBIA ESTEF` PEDRAZA OSPINO solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 21 de agosto de 2011, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 31 del expediente. -Mediante Resolución N° 1563 del 30 de diciembre de 2011, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 31 y 32 del expediente. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 09 de abril de 2012 en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el oficio emitido por Fiduprevisora, visible a fol. 33. -La docente NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO, el 11 de diciembre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus

visible a fol. 33. -La docente NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO, el 11 de diciembre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta de la misma. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 21 de agosto de 2011, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 09 de septiembre de 2011 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. CumplidoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2016Ú0438-01 este término se cuenta con 05 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 16 de septiembre de 2011 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NAcloNAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

administrativo, es decir hasta el 16 de septiembre de 2011 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NAcloNAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 23 de noviembre de 2011 para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 09 de abril de 2012, conforme al oficio expedido por Fiduprevisora, dando como resultado 136 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO, pues tenía hasta el día 23 de noviembre de 2011, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente conceder las suplicas de la demanda y declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 21 de agosto de 2011 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de la

elevada el 21 de agosto de 2011 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de la demandante, lo que implica confirmar la sentencia apelada. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 24 de noviembre de 2011 (día siguiente a la exigibilidad ® de la sanción) y hasta el os de abril de 2012 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2011 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el año 2011 era de $1.617.443 (Fol. 33), se establece el valor del salario diario por la suma de $53.9142. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 136 días, equivale a la suma de $7.332.304. 4. lndexación í Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del Código Contencioso Administrativo. 2 producto de dividir ei vaior de ia asignación básica mensual en 30 días.

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2 producto de dividir ei vaior de ia asignación básica mensual en 30 días.

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A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor se actualizará a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor3, aplicando, p€ira el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final Indice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $7.332.304 x 102 R = $9.671.102 1 18864 77,423o8 5 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar a la demandante por

R = $7.332.304 x 102 R = $9.671.102 1 18864 77,423o8 5 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS M/CTE ($9.671.102), y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a Íeclamar la sanción moratoria se hizo exigible a pahir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento clel término con que la entidad contaba para realizar el pago -24 de noviembre de 2011-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligEición de consignar el valor de las cesantías. 3 Siendo la indexación, en este cas.), una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citad.). 4 ipc vigente para el mes de abril cle 2019. 5 ipc vigente para el mes de abril (le 2012.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFMZA

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5 ipc vigente para el mes de abril (le 2012.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFMZA

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AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 11 de diciembre de 2013, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 07 de diciembre de 2016, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el aftículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

5. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el ahículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4° artículo 365 del C.G.P., al haberse confirmado en todas sus partes la sentencia de primera instancia, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandada, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen. Artículo 366 C.G.P.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: lvIODIFICASE el numeral tercero de la providencia impugnada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora NUBIA ESTER PEDRAZA OSPINO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 09 de abril de 2012, para un total de 136 días, la que equivale a la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS M/CTE ($9.671.102), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: CONFIRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

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TERCERO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada es,ta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala com() consta en Acta No.jL /2019

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO

Magistrado ®