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Demandante MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 09 de octubre de 2017, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES solicitó el día 19 de julio de 2013 el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No. 1696 del 08 de noviembre de 2013, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el 26 de diciembre de 2013. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderSentencia de Segunda instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 23 de octubre de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 19 de agosto de 2016, la actora solicitó al FQNDQ NACIQNAL DE PRESTACIQNES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad, mediante Oficio 2016RE2296 del 30 de agosto de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declararla nulidad del acto administrativo 2016RE2296 en relación al derecho

entidad, mediante Oficio 2016RE2296 del 30 de agosto de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declararla nulidad del acto administrativo 2016RE2296 en relación al derecho de petición Radicado 2016PQR8506 creado el 30 de Agosto de 2016 y Recepcionado en la oficina el 5 de septiembre de 2016, proferido por la Secretaria de Educación de Barrc\ncabermeja en nombre y representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente aun (1) día de su salario porcada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTAEíLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTAEíLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente aun (1) día de su salario porcada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenara la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se déSentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

Expediente 680813333001-2017-00015-01 cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 392 del Cogido de Procedimiento Civil modificado por el Articulo 19 de la ley 1395 de 2010.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso." (Sic) (Fol.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Pol.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a

prestaciones. (Pol.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó de conformidad con las normas aplicables al régimen especial de los docentes afiliados al Fondo. En virtud de lo expuesto, propuso como excepciones ;) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 11) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 46-61)Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01

III. SENTENCIA APELADA El Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de

III. SENTENCIA APELADA El Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues se encuentra acreditado en el expediente que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 23 de julio de 2013, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 14 de agosto del mismo año, más diez días que corresponden a la ejecutoria, que vencieron el 29 de agosto del mismo año, y a partir del dia siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías solicitadas, siendo el 01 de noviembre de 2013, el último día que tenía la entidad para tal efecto. Sin embargo, el referido pago de las cesantías se realizó hasta el 26 de diciembre de 2013, por lo que se habla de mora en el pago en cuestión desde el 02 de noviembre de 2013 hasta el 26 de diciembre de 2013, periodo en el que transcurrieron 55 días que corresponden a la mora.

Así las cosas, señaló que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES, por tanto, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de

Así las cosas, señaló que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES, por tanto, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó efectuar el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin que haya lugar al pago de indexación sobre la suma que resulte, toda vez adujo, la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, si se tiene en cuenta que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.(Pol.71-78)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la LeySentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 1769 de 2015, io que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí

moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (FIs.82-93)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona

incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (FIs. 118-121)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley aplicable a los docentes afiliados al Fondo.

(FIs. 124-133)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos indicó que del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (FIs. 134-141)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (FIs. 134-141)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria^ se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA. '' Consejo de estado. Sala de lo conlencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 de julio de 2016. Radicación no. 68001-23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente:

Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: dra. Sandra lisset ibarra vélez, 16 de julio de 2015, Expediente N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora MARTHA CECILIA DÍAZ NIEVES tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir dentro del término, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por la ley.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo

las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera:Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984,

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente. "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el papo de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime

(...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un dia de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018", la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. 2 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Diecioctio (18) De Julio De Dos Mil

Dieciocho (2018). Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al

con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE

produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 5 Excepción de Ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.Sentencia de Segunda instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 En lo que corresponde a la Indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestaclonal en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del sen/idor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la Indexación y la posibilidad de aplicarse a

contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la Indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matricula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonia con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse

10Sentencia de Segunda instancia

años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse 10Sentencia de Segunda instancia Expediente 680813333001-2017-00015-01 la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista porta legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo porta misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calculada será el correspondiente al de la ocurre