TA SANT - 680813333001-2017-00149-01-(31-05-2019)

115 R8." Judu:ialC:o-`£>tio Shipmo-d.` lÁi |ud3coc`ira

H=GC© DE ESTADOJL-^,adA,-

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Ivlag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, TMilT f .W Of '/`4YO ÜE ÜÜS NiL Üf\áüi\MjÉV¿

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

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SIGCMA-€ G(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

VIRGELIA GALVAN ORTIZ

NAcloN - MINISTERIO DE EDUCAcloN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680813333001 -2017-00149-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora VIRGELIA GALVAN ORTIZ en contra de la

NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTAcloNES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. EI 19 de noviembre de 2014, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0150 del 26 de enero de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0150 del 26 de enero de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 17 de junio de 2015.

4. El 18 de enero de 2017, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resoMÓ negativamente por medio del acto administrativo bajo el radicado 2017RE68.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001 -2017-00149-01

8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto administrativo 2017RE68 en relación al derecho de petición radicado SEM 375 del 19 de enero de 2017, proferido por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja en nombre y representación de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y peigo de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que señora VIRGELIA GALVAN ORTIZ tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora VIRGELIA GALVAN 0RTIZ, equivalente a un día de salario i)or cada día de retardo, contados desde los 65 dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en cost€is y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en cost€is y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; anículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo

injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En viriud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación panicular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del

MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 dias hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones queFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2017-00149-01 denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de feclia 19 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, se denegaron las pretensiones de la demanda, al considerar que a la accionante le es aplicable el régimen de cesantías retroactivas cotitenido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el

demanda, al considerar que a la accionante le es aplicable el régimen de cesantías retroactivas cotitenido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, noi.ma que por su naturaleza especial se aplica prevalente a la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandante concurre a señalar que la sentencia de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo ]e Estado. Además aduce que los docentes no tienen una norma especial que consagre la sanción mora, por el contrario el mismo Consejo de Estado, ha pi.ecisado que esta es aplicable a todos los empleados públicos.

Por lo anterior, considera irrelevante que la docente que reclama el pago de la sanción pertenezca a un régimen o a otro en relación con el pago de sus cesantías, pues lo reclam£ido en este caso es el pago de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, aplic€ible a todos los servidores públicos, que se configura automáticamente, por ministerio de la Ley, con el simple trascurso de 45 días hábiles contados a panir de que haya quedado en firme la resolución que liquidó la

automáticamente, por ministerio de la Ley, con el simple trascurso de 45 días hábiles contados a panir de que haya quedado en firme la resolución que liquidó la prestación social referida, sin que tenga trascendencia alguna la forma de liquidación o reconocimiento de las cesantías, tal y como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La agente del Ministerio Público presentó concepto mediante escrito visible a folios 112 a 114.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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A. Problema Juridico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente VIRGELIA GALVAN ORTIZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisdelasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial ® Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago

para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo. En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurjsprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta [>ara el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículc 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la

de lo previsto en el artículc 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a lo:s docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Virgelia Galván Ortiz solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 19 de noviembre de 2014, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconc)cimiento visible a folio 28. -Mediante Resolución N° 0150 del 26 de enero de 2015, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a fcilios 28 y 29. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 17 de junio de 2015, según da cuenta la certific.ación de Fiduprevisora visible a folio 30. -La docente Virgelia Galván Ortiz, el 18 de enero de 2017 solicitó el

según da cuenta la certific.ación de Fiduprevisora visible a folio 30. -La docente Virgelia Galván Ortiz, el 18 de enero de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. ® ®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001 -2017-00149-01 -La administración negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo bajo el radicado 2017RE68 del 19 de enero de 2017. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 19 de noviembre de 2014, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 11 de diciembre de 2014 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 26 de diciembre de 2014 y a partir de allí, el aqui

este término se cuenta con 10 días hábiles para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 26 de diciembre de 2014 y a partir de allí, el aqui demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 03 de marzo de 2015, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 17 de junio de 2015, conforme al certificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 105 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Virgelia Galvan Oriiz, pues tenía hasta el día 03 de marzo de 2015, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia la cual denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar disponer la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la

denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar disponer la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 04 de marzo de 2015 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 16 de junio de 2015 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2013, lo anterior al considerar que si bien el acto de reconocimiento se refiere a cesantías parciales, en este mismo se indica que la accionante prestó sus servicios desde el 30 de mayo de 1978 al 30FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001 ~2017-00149-01 de diciembre de 2013, pcir lo que se tendrá en cuenta la anualidad en que se efectuó el retiro del servici(), esto es el año 2013. Entonces, teniendo proba(]o que la asignación básica de la demandante para el año 2013 era de $2.634.485 (Fol. 28), se establece el valor del salario diario por la

Entonces, teniendo proba(]o que la asignación básica de la demandante para el año 2013 era de $2.634.485 (Fol. 28), se establece el valor del salario diario por la suma de $87.816t. En corsecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 105 días, equivale a la suma de $9.220.697.

4. Indexación El anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto eri el ahículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, ¡aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el indice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada.

A continuación se reemplaza la fórmula: R = $9.220.697 x 102 R = $11.049.999 1 18862 85,2133i3 En este orden de ideas, 1€` entidad accionada deberá pagar a la demandante por

R = $9.220.697 x 102 R = $11.049.999 1 18862 85,2133i3 En este orden de ideas, 1€` entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de ONCE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($11.049.999), y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. ] Producto de dividir el valor de la ¿islgnación básica mensual en 30 días. 2 IPC vigente para el mes de abril (le 2019. 3 ipc vigente para el mes de junio ]e 2015.5. Prescripción

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Para la Sala el derecho a reclamar la sancjón moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -04 de marzo de 2015-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. Así las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de

en la obligación de consignar el valor de las cesantías. Así las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 18 de enero de 2017, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 26 de abril de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4° aftículo 365 del C.G.P., al haberse revocado totalmente la sentencia de primera instancia, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en su lugar se dispone:

por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en su lugar se dispone: ``PRIMERO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo con radicado 2017RE68 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006, de conformidad con la parte considerativa de la providencia.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENÁSE a la Nación - Ministerit) de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora VIRGELIA GALVAN ORTIZ, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 04 de marzo de 2015 hasta el 16 de junio de 2015, para un total de 105 días, la que equivale a la suma de ONCE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($11.049.999), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." TERCERO: DECLARASE no probada la excepción de prescripción presentada por la entidad demandada.

debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." TERCERO: DECLARASE no probada la excepción de prescripción presentada por la entidad demandada.

CUARTO: La Nación -Ministerio De Educación Nacional -Fondo Nacional De Prestaciones Sciciales Del Magisterio dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192,194 y 195 del C.P.A.C.A QUINTO: CONDENASE en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada, t)onforme lo expuesto en la pafte considerativa de esta sentencia.

SEXTO: Ejecutoriacla esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen." NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala com() consta en Acta No.uL /2019