TA SANT - 680813333001-2017-00203-01-(25-10-2018)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura Repiiblica de Colombia

COGEJO DE ESTADO

JUSTKIA • OU(A - CDNTHOI.

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333001-2017-00203-01

NANCY GOMEZ PAVA con cédula de elúdanla No. 37'916.058

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo. Se decide M relúrsoj^e ¿j^elac^n JyB^rpuji») ppf eLJ||EN contra la Sentencia Ixiferic^ Kn ll ^udiaicn JmM leleW^fá el • proceso de la referencia el z!TO5.20T?!^olef^uígaíR^Prii^^ Aofffmi^rativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 03.06.2014. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar en costas a la demandada. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo cuarto. Exp. No.

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2. Hechos

(Fl. 5-6) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 13.12.2012 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 0476 del 07.03.2012 y pagada el 02.07.2013 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 102 días en el pago.

expide la Resolución No. 0476 del 07.03.2012 y pagada el 02.07.2013 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 102 días en el pago. Por esto, el 03.06.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 6-11) Se citan como violadas la Constitución política, la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006 y la ley 91 de 1989. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de las normas respecto del pago tardío de las cesantías y de su reconocimiento. 1.1. Las leyes 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, fueron expedidas progresivamente en donde se reguló específicamente que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas dadlfíl^idores públicos,'^ieneun térmifc perentorio de la siguiente manera: 1»días h^eslplra^j ie^jj^liqien]! Jíspnpfde radicada la solicitud y 45%ÍM^áCTÉ«^aiy|Mgcele%iri^g^lÉ^ ftiber expedido el acto administrativo de reconocimiento. 2.2. Entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, por lo que el FOMAG al excederse en estos términos legales, incurre en violación a la ley.

B. Contestación a la demanda

(Fls.50-62) El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se

que el FOMAG al excederse en estos términos legales, incurre en violación a la ley.

B. Contestación a la demanda

(Fls.50-62) El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Refiriéndose a los hechos, dice, no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en síntesis, alega que las normas invocadas no aplican a los docentes a su cargo, a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Formula la excepción de prescripción, vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y la genérica.3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo cuarto. Exp. No.

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C. La sentencia apelada

(FI.72-80) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 23.05.2018 en el proceso de la referencia por la señora Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 94 días de moratoria de conformidad con el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006,

Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 94 días de moratoria de conformidad con el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006, contados a partir del 27.03.2013 hasta el 01.07.2013, equivalente a la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($8'254.719,04). Argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 18.12.2012 radica la solicitud de la cesantías, (ii) la fecha que debía consignarse las cesantías (70 días), llegaban hasta el 27.03.2013, (iii) la fecha de pago se realiza el 02.07.2013, causándose 94 días de mora. Realiza la liquidación de la sanción moratoria, tomando el salario del año 2013, y refiere que no se configuró el fenómeno de la prescripción.

D. La Apelación

(FI.84-94) El MEN - FOMiJi^xpone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a p3Mrdeqbejf&^e^ff^im\me^mt^q^fikm ou|M|a, i|Jiptiendo en que el derecho ^saiyitA mJaftriajblé^f^gw^ Ije la Resolución que ordena el pago quede erfirme. Alega que enDecreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación afirma que no aplica, en razón a que no está establecida esta

trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación afirma que no aplica, en razón a que no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Alega la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigible, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 10.07.2018

(FI.102), quien admite la apelación el 27.07.2018 (FI.103), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 104 al

108. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente, quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público

(FI.110). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 24.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a Fls.116 a 119, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo cuarto. Exp. No.

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que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo cuarto. Exp. No. 680013333013-2017-00203-01. Partes: NANCY GOMEZ PAVA Vs. MEN - FOMAG. indexación, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena. B. El FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal. C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos (Fls.120-128), conceptúa confirmar la sentencia apelada, teniendo en cuenta que surge la mora en el pago y en consecuencia la regla de la obligación del pago a título de sanción moratoria, de un día de asignación básica de salario por cada día de retardo, en el caso transcurrieron 142 (sic) días calendario.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del

Decreto 28; Tesisi: No.í| Fundamento3WHncoT?"^Epf!rsff-0TÍ"^ moratoria por pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende

pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) dias posteriores a la petición. La sentencia de primera5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo cuarto. Exp. No. 680013333013-2017-00203-01. Partes: NANCY GOMEZ PAVA Vs. MEN - FOMAG. instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 94 (noventa y cuatro días). PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la

instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 94 (noventa y cuatro días). PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la emplej|^^|^^3|^n^r|^^j^ allí que no monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora

descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 18.12.2012, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 0476 del 07.03.2013 que obra a folios 25 a 26 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 0476 del 07.03.2013, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.6

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3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 02.07.2013, según el FI.27, comprobante de pago emitido por el Banco BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 03.04.2013 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 89 días de mora (ochenta y nueve días calendario): comprendidos entre el 04.04.2013 y 01.07.2013 (27 dias de abril + 31 dias de mayo

5. Tiempo de Mora: 89 días de mora (ochenta y nueve días calendario): comprendidos entre el 04.04.2013 y 01.07.2013 (27 dias de abril + 31 dias de mayo + 30 de junio + 01 dia de julio/2013).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $2'634.485.oo según Fl. 28 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de terminar su relación laboral.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 04.04.2013, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 03.06.2014 según FIs. 29-30 y la demanda se presenta el 26.05.2017 según FI.36 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de Ikpidación moratoria: |2'634.485.oo 120= $87.816, b) Monto d Jla sanciáinitora0fta: t3^|9!^ jíÍRllsJg^r^$7'815.624 c) IndexacioludeJf d^dy^CgPi je^ff^j PW'Ojff %itr§|a pcha de pago de la cesantía o cese de la mom y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente

fórmula: Ra= Rhx IPC Final rseptiembre/2018=142.501 IRC Inicial [abril/2013=113,16]

hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IPC Final rseptiembre/2018=142.501 IRC Inicial [abril/2013=113,16] Ra = $7'815.624 x1.25 = $9769.530 (nueve millones setecientos sesenta y nueve mil quinientos treinta mil pesos).

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del Juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo cuarto. Exp. No.

680013333013-2017-00203-01. Partes: NANCY GOMEZ PAVA Vs. MEN - FOMAG.

Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos Segundo. Modificar el artículo cuarto de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora NANCY GOMEZ PAGA, con cédula de ciudadanía No. 37'916.058, la suma de $9769.530 (nueve millones setecientos sesenta y nueve mil quinientos treinta mil pesos) por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen

nueve mil quinientos treinta mil pesos) por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^S. mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Los Magistrados, Ausente Con Permiso ^J. A'-230 ' 22 Ocr 2022

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA