TA SANT - 680813333001-2017-00214-01-(30-01-2025)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.

I. LA DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acude ante esta jurisdicción l a señora Juana Leonor Bohórquez Morales en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, formando las siguientes:

1. Pretensiones:

Busca la demandante se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 01666 del 5 de enero de 2017, proferida por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Juana Leonor Bohórquez Morales en calidad de madre del S oldado Voluntario Florentino Manuel Bohórquez.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes vitalicia, de manera retroactiva al día siguiente de la muerte, y aplicando el principio de favorabilidad.

Expediente 680813333001-2017-00214-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de manera retroactiva al día siguiente de la muerte, y aplicando el principio de favorabilidad.

Expediente 680813333001-2017-00214-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Juana Leonor Bohórquez Morales consultores.interalizanza@gmail.com Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional notificaciones.barrancabermeja@mindefensa.gov.co div02@buzonejercito.mil.co beatrizeparra@hotmail.com Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos. nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Incompatibilidad entre pensión de sobre viviente y compensación por muerteTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

2

2. Hechos.

Como fundamento de sus pretensiones la demandante relata los siguientes hechos relevantes:

Relata que el señor Florentino Manuel Bohórquez laboró al servicio del Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 16 de agosto de 1993 hasta el 10 de abril de 1995 – fecha de su fallecimiento-, deceso que fue calificado como muerte simplemente en actividad.

Expone que el señor Bohórquez al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, siendo la señora Juana Leonor Bohórquez Morales su única beneficiaria para el pago de las prestaciones sociales.

Finalmente, señala la demandante que el día 22 de noviembre de 2016 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitud

beneficiaria para el pago de las prestaciones sociales.

Finalmente, señala la demandante que el día 22 de noviembre de 2016 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 0166 del 5 de enero de 2017.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Se citan como disposiciones vulneradas los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995.

Como concepto de violación expone que el acto administrativo acusado expone una violación flagrante al principio constitucionalidad de favorabilidad, toda vez que la entidad demandada tenía conocimiento que el régimen especial para los soldados voluntarios no contemplaba el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte ocurrida en misión del servicio o simplemente en actividad, en comparación con la Ley 100 de 1993, que para el caso de muertes de los trabajadores en las mismas circunstancias, concede la pensión de sobrevivientes cuando e l afiliado ha cotizado 26 semanas al momento de la muerte, tiempo ampliamente superado por el joven militar.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opone a las pretensiones, al considera r que el acto acusado no adolece de ninguna nulidad, pues para el año 1995 en el que fallece el señor Bohórquez la norma que establecía las prestaciones sociales por la muerte de los soldados y/o

pretensiones, al considera r que el acto acusado no adolece de ninguna nulidad, pues para el año 1995 en el que fallece el señor Bohórquez la norma que establecía las prestaciones sociales por la muerte de los soldados y/o grumetes en simplemente actividad, era la ley 131 de 1985 y e l Decreto 2728 de 1968, normatividad que no contemplaba la pensión de sobreviviente.

Por otra parte, expone que en el presente asunto no es aplicable la Ley 100 de 1993, porque según lo dispuesto el artículo 279 se excluyó a los militares y de policía del Sistema Integral de Seguridad Social allí contenido , sin queTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

3

resultara posible la aplicación del principio de favorabilidad, pues, a su ju icio, esto se da en los casos en que frente a un problema en el que se puedan aplicar dos normas jurídicas o que una disposición normativa permita diferentes interpretaciones, como quiera que la fecha de la muerte del soldado voluntario Florentino Manuel Bohórquez, la única norma que regulaba su situación era el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que no estipula el derecho para los beneficiarios del soldado fallecido de obtener una pensión de sobrevivientes.

Pese a lo anterior, solicita que en el evento en el que se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, se haga el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recib ió la demandante,

pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, se haga el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recib ió la demandante, debidamente indexado, pues estas dos prestaciones son incompatibles pues el daño que se cubre estaría cubierto con el reconocimiento pensional.

Así mismo , manifiesta que , en caso de acceder a lo solicitado por la demandante, se decrete la prescripción de las mesadas pensionales, pues no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento del señor Florentino Manuel Boh órquez, aplicando la prescripción de los derechos salariales y prestacionales contemplados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja el 31 de marzo de 2023 profiere sentencia de primera instancia en la que accede a las pretensiones de demanda resolviendo lo siguiente:

“Primero. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01666 del 05 de enero de 2017, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora JUANA LEONOR BOHÓRQUEZ, conforme lo expuesto en precedencia.

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho , CONDENAR a la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL a:

1. RECONOCER que la señora JUANA LEONOR BOHÓRQUEZ, identificada con la C.C. No. 35.108.006, tiene

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL a:

1. RECONOCER que la señora JUANA LEONOR BOHÓRQUEZ, identificada con la C.C. No. 35.108.006, tiene derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ocasionada por la muerte del soldado voluntario FLORENTIN O MANUEL BOHÓRQUEZ, prestación causada con su fallecimiento acaecido el 10 de abril de 1995.

2. PAGAR a favor de la señora JUANA LEONOR BOHÓRQUEZ, identificada con la C.C. No. 35.108.006, la pensión de sobrevivientes la cual será liquidada teniendo en cuenta que el monto será igual al 45% del ingreso base deTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

4

liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Frente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente s, deberá liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Así mismo, para efectos de la liquidación correspondiente, la accionada deberá liquidar la pensión reconocida, en un total de catorce (14) mesadas anuales, de las cua les se deberán efectuar los descuentos legales por concepto de salud (12%),

la accionada deberá liquidar la pensión reconocida, en un total de catorce (14) mesadas anuales, de las cua les se deberán efectuar los descuentos legales por concepto de salud (12%), debidamente indexados, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

Cuarto. DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de las mesadas pensionales causadas en favor de la demandante con anterioridad al 22 de noviembre de 2013, conforme lo expuesto en precedencia.

Quinto. Las sumas a pagar a favor de la señora JUANA LEONOR BOHÓRQUEZ, identificada con la C.C. No. 35.108.006 , deberán ser canceladas a partir del veintidós (22) de noviembre de dos mil trece ( 2013) hacia adelante, y debidamente actualizadas, conforme la prescripción estudiada en los términos contenidos en la parte motiva de esta providencia.

Sexto. SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que de los dineros que resulten a favor de la demandante por concepto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes SE DESCUENTE, debidamente indexado, lo pagado por la entidad demanda da a la demandante, por virtud de la Resolución 5703 del 25 de abril de 1996. (…)”.

La anterior decisión, estuvo fundamentada en la sentencia de unificación CESUJ-SII-010-2018 del H. Consejo de Estado, toda vez que la muerte del señor Florentino Manuel Bohórquez fue catalogada como ocurrida en simplemente actividad, y que el régimen prestacional aplicable a los soldados voluntariosSUJ-SII-010-2018 del H. Consejo de Estado, toda vez que la muerte del señor Florentino Manuel Bohórquez fue catalogada como ocurrida en simplemente actividad, y que el régimen prestacional aplicable a los soldados voluntariosDecreto 2728 de 1968 – no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando la muerte es así calificada, siendo entonces más favorable la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 , el cual debe ser aplicado en su integridad, e sto es, en lo relativo al monto de la prestación, el ingreso base de liquidación y al orden de benefic iarios, consecuencia necesaria del principio de inescindibilidad de la norma.

De acuerdo a lo anterior, procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para que la demandante pudiera ser beneficiaria de la pensión d e sobrevivientes, advirtiendo que el artículo 46 numeral 2 de exigía un tiempo de cotizaciones igual o superior a 26 semanas, el cual se cumple en el caso bajo estudio, pues el causante estuvo vinculado con la accionada por 1 año, 7 meses y 24 días. Así mi smo, refirió que para laTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

5

fecha del fallecimiento del causante, este era soltero y no tenía hijos, por lo que la señora Juana Leonor Bohórquez era la única beneficiara y del mismo modo, se demostró la dependencia económica de esta con el señor Florentino Manuel Bohórquez ; respecto al monto de la pensión se estableció que en

que la señora Juana Leonor Bohórquez era la única beneficiara y del mismo modo, se demostró la dependencia económica de esta con el señor Florentino Manuel Bohórquez ; respecto al monto de la pensión se estableció que en aplicación de lo señalado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, correspondía al 45% del ingreso base de liquidación, no obstante, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de ibidem, en ningún caso el ingreso base de cotización puede ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. Finalmente, dispuso que, de las mesadas pensionales reconocidas, la entidad accionada debía descontar el 12% por concepto de salud.

Aunado a lo anterior, sostuvo que al haberse demostrado que la demandante había recibido una suma de dinero por concepto de compensación por muerte, y que el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 no prevé esta prestación, razón por la que había lugar a ordenar que , de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes, se descuente debidamente indexado lo pagado por compensación por muerte.

A su vez, consideró el A quo que estaban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2013 y no condenó en costas a la entidad demanda por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que si bien se acepta el reconocimiento pensional dado en la sentencia de primera instancia, no se está de acuerdo con la orden impartida a la demandante relativa a la devolución de los dineros que le fueron

apelación, argumentando que si bien se acepta el reconocimiento pensional dado en la sentencia de primera instancia, no se está de acuerdo con la orden impartida a la demandante relativa a la devolución de los dineros que le fueron pagados como compensación, pues estos fueron recibidos de buena fe , sin que fuera procedente dar dicha orden en virtud de una sentencia de unificación, pues esta no puede estar por encima de la Ley y la constitución.

Aunado a lo anterior, señala que tampoco resulta procedente ordenar devolver todo lo pagado en virtud de la Resolución No. 5703 del 25 de abril de 1996, por cuanto en ese acto administrativo no solo se reconoció la compensación por muerte sino una bonificación, siendo esta última un emolumento que hacía parte de las prestaciones sociales devengadas por el mil itar, por lo que ninguna autoridad puede ordenar su despojo tornándose en una extralimitación que viola los derechos laborales de la parte actora.

Por otra parte, manifiesta su inconformismo respecto la orden de descontar el 12% de la mesada por concepto de salud, siendo procedente únicamente el descuento del 4% porque así lo estipula el Decreto 1795 de 2000, normativa especial que regula el sistema de salud de las fuerzas militares y la aplicable al presente asunto, y que por otra parte, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

6

que estaba vigente para la época de la muerte del causante, estipulaba que las dos terceras partes (8%) son a cargo del empleador y la otra tercera parte

Exp. 680813333001-2017-00214-01

6

que estaba vigente para la época de la muerte del causante, estipulaba que las dos terceras partes (8%) son a cargo del empleador y la otra tercera parte a cargo del trabajador (4%) y equivocadamente el juez de primera instancia tomó ese artículo ya modificado por la Ley 1250 de 2008 que fuera el 12%, sin embargo, esto no resulta procedente pues no existe una aplicación retroactiva y adicional a ello, dicho régimen no es el que regula la salud de los militares.

Finalmente, indica que la parte actora no está de acuerdo en que la sentencia de primera instancia no hubiese condenado en costas a la entidad demandada, pues dicha entidad fue vencida en juicio, siendo esta una causal objetiva contemplada en el artículo 365 del Código General del Proceso.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, solicita revocar totalmente el numeral sexto, modifica r el inciso tres del numeral segundo y revocar totalmente el numeral octavo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue allegado a este Tribunal el 29 de mayo de 2023 , correspondiendo al conocimiento de este Despacho y el 27 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

1. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

2. Problema jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

1. Es procedente ordenar la devolución de lo reconocido a la demandante por parte de la entidad demandada en la Resolución No. 5703 de 1996Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

7

por concepto de compensación por muerte y bonificación, con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobreviviente?

2. Cual es el porcentaje de descuentos por conceptos de salud aplicable a la mesada pensional que le fuere reconocida a la demandante.

3. Hay lugar a condenar en costas a la parte demandada por haber sido vencida en el presente proceso.

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto.

3.1. De la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobrevivientes es entendida como aquel derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, el cual constituye para sus

3.1. De la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobrevivientes es entendida como aquel derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, el cual constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental, al tener como propósito central ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Respecto de la pensión de sobreviviente, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003 manifestó lo siguiente:

“La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecu ción del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cerc anas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades (…)”

De manera sucinta, es importante aclarar que en la sentencia del 14 de septiembre de 2022 el H. Consejo de Estado 1 manifestó que e l fin principal que persigue la pensión de sobrevivientes es la de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los integrantes del grupo familiar que se

que persigue la pensión de sobrevivientes es la de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los integrantes del grupo familiar que se beneficiaban de dicha prestación periódica. Bajo idéntica línea argumentativa, la Corte Constitucional en sentencia T -701 de 2006, reafirma que el objetivo primordial que persigue la pensión de sobrevivencia es evitar que caigan en desprotección las personas allegadas al trabaj ador pensionado por el simple hecho de su fallecimiento, es decir, tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 13001-23-33-000-2015-00219-01.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

8

soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.

3.2. Del régimen legal aplicable al caso concreto.

Ahora, precisa la Sala que si bien, el régimen legal aplicable al caso concreto no fue objeto de recurso de apelación, lo cierto es que debe realizarse un análisis de este, con el fin de desatar los problemas jurídicos aquí planteados.

Evidencia la Sala que en la sentencia de unifica ción de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-010-2018, se determinaron las reglas

Evidencia la Sala que en la sentencia de unifica ción de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-010-2018, se determinaron las reglas aplicables a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en actividad , en donde se expuso que en aplicación del principio de favorabilidad era posible regir dicha prestación bajo las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

En el mismo sentido, se precisó que una de las consecuencias de beneficiarse del régimen genera l de pensiones es el hecho de someterse a este en la totalidad de disposiciones, en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, sin que sea posible pretender que se fragmenten las normas tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, y es por ello que debe aplicarse en su integridad lo señalado en la Ley 100 de 1993, esto es, monto de la prestación, IBL, orden de beneficiarios, entre otros.

3.3. De la devolución de los dineros pagados por concepto de compensación por muerte.

Al respecto, debe indicarse que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 12 de abril de 2018 precisó lo siguiente:

“Habida cuenta de que la compensación por muerte no está prevista dentro de las prestaciones por muerte del régimen general, pues son propias de la normativa especial en comento, la interpretación que se ajusta a estos postulados es aquella según la cual d eben efectuarse los respectivos descuentos, debidamente indexados, de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, pues ambos reconocimientos resultan incompatibles toda vez que la contingencia que

descuentos, debidamente indexados, de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, pues ambos reconocimientos resultan incompatibles toda vez que la contingencia que cubre tal prestación entraría a ser cobijada con el reconocimiento pensional.

Así las cosas y dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el Decreto 2728 de 1968, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Militares, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte:

“[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estarTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

9

representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del

colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma2. […]”3

Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalida d de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas.

Lo anterior se hace aún más evidente en el contenido normativo del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, que suprimió la compensación por muerte en combate de los soldados y grumetes consagrada en el Decreto 2728 de 1968, en cuanto le era aplicable a los beneficiarios de los conscriptos, en razón a que la mencionada ley introdujo una pensión de sobrevivientes, prestación que entraría a cubrir la misma contingencia.

En igual sentido, el Decreto 4433 de 2004 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública no consagró la compensación por muerte como prestación para quienes fallecieran en combate. En efecto, en el capítulo III, artículos 19 al 22, previó las reglas a aplicar a los oficiales , suboficiales y soldados profesionales que fallecieren en combate, en servicio

muerte como prestación para quienes fallecieran en combate. En efecto, en el capítulo III, artículos 19 al 22, previó las reglas a aplicar a los oficiales , suboficiales y soldados profesionales que fallecieren en combate, en servicio y en simple actividad, precisando que tendrían derecho a una pensión mensual la cual se liquida teniendo en cuenta los parámetros allí señalados en atención al tipo de muerte.

(…)

En resumen, es proced ente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya iden tidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce.”

De lo anteriormente señalado, resulta claro que en los casos en los cuales el beneficiario de la pensión de sobrevi viente reconocida hubiera sido el mismo beneficiario de la compensación por muerte, hay lugar a descontar lo pagado por concepto de esta última prestación, debidamente indexado, pues ambos reconocimientos resultan incompatibles al cubrir la misma contingencia.

2 Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31-000-2003-00451-01 (1016-09).Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho

52001-23-31-000-2003-00451-01 (1016-09).Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680813333001-2017-00214-01

10

3.4. Del porcentaje de descuentos por concepto de salud.

Como se ha expuesto en precedencia, en el presente asunto la pensión de sobreviviente fue reconocida a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, al tener que aplicarse esta normativa en su integridad, se analizará lo debatido respecto a los descuentos por concepto de salud ordenados en la sentencia de primera instancia, conforme a lo señalado en el Régimen General de Seguridad Social.

Se tiene entonces que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se estructura el Sistema General de Seguridad Social compuesto entre otros, por el sistema general en salud, y se dispuso que la afiliación a dicho sistema era obligatoria ya sea al régimen contributivo o subsidiado.

Respecto del régimen contributivo, este fue definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 y allí se encuentran como afiliados obligatorios los servidores públicos, pensionados, jubilados, trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo e independiente s, quienes deben afiliarse y realizar un aporte económico, financiado en su totalidad ya sea por el afiliado o en conjunto con el empleador.

Es así como en el artículo 204 ibídem 4 respecto de la cotización obligatoria aplicada a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se estableció lo siguiente:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de

aplicada a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se estableció lo siguiente:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del sa