TA SANT - 680813333001-2017-00231-01-(17-01-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp 680813333001-2017-00231-01

Demandante: JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS con cédula de ciudadanía No. 91.429.746

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

Medio de Oontrol: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Sanción moratoria de cesantía parcial/Acto escrito ^ extemporáneo Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN -FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la señora, juez primero administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 2 a 3) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo No. SAC 2017RE235 del 13.02.2017 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja en nombre y representación legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria

Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria por no cancelar las cesantías parciales en el término establecido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006. 1.3. Condenar al MENFOMAG a reconocer y pagar al accionante la suma de

DOCE MILLONES VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO

PESOS ($12'026.285).2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia ^ que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el articulo primero. Exp. No. 680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 192 y 193 del CPACA. 1.5. Condenar en costas a Los demandados.

2. Hechos

(FIs. 1 a 2) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que el aquí demandante, el 16.05.2013 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 01582 del 22.10.2013 y pagada el 04.02.2014 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 155 días en el pago. Por esto, el 19.01.2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

incurriendo en mora de 155 días en el pago. Por esto, el 19.01.2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.3 al 4) Se citan como violados los artículos 2, 13 y 29 de la Constitución de 1991 la Ley 244/95 artículo 3°, y Ley 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

B. Contestación a la demanda

(Fls.36-48) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción

sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el articulo primero. Exp. No. 680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG. proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(FIs. 60-67) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 09.07.2018 en el proceso de la referencia por la señora Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar la prescripción y condenar en costas al accionante de conformidad con el artículo 366 del C.G.P., con la tesis según la cual: i) La entidad demandada contaba hasta el

Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar la prescripción y condenar en costas al accionante de conformidad con el artículo 366 del C.G.P., con la tesis según la cual: i) La entidad demandada contaba hasta el 29.08.2013 para efectuar el pago oportuno de las cesantías del demandante, ii) El 30.08.2013 la entidad demandada empezó a incurrir en mora ante la omisión de cancelar las cesantías, iii) La fecha límite con la que contaba el accionante para presentar la demanda sin haberse configurado la prescripción, era el 30.08.2016. iv) Dentro de los 3 años posteriores al 30.08.2013 el demandante no radicó petición, v) la petición se presentó hasta el 19.01.2017 cuando había prescrito el derecho que le correspondía al demandante.

D. La Apelación

(FIs. 69 a 74) La parte demandante como fundamento de su tesis argumenta que: i) No discute el hecho de que a la sanción moratoria se le aplica la prescripción trienal, pero especifica que ésta sólo opera para las porciones de sanción moratoria no reclamadas oportunamente, ii) Afirma que en el presente caso la sanción moratoria empezó a causarse a partir del 30.08.2013 hasta el 3.02.2014, por lo tanto, las porciones que han prescrito corresponden a las causadas entre el 30.08.2013 al 18.01.2017. iii) Manifiesta que quedó demostrado en el expediente que la petición para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se elevó ante la entidad demandada el 19.01.2014 y que de conformidad con el artículo 151 del código de procedimiento laboral, la

demostrado en el expediente que la petición para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se elevó ante la entidad demandada el 19.01.2014 y que de conformidad con el artículo 151 del código de procedimiento laboral, la prescripción se interrumpió por un término igual, es decir, tres años, iv) En lo referente a las porciones de sanción causadas entre el 19.01.2014 al 03.02.2014, no prescriben, toda vez que fue interrumpido el término el 19.01.2017 por medio de la respectiva petición radicada ante la administración.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 22.08.2018

(FI.80), quien la admite el 05.09.2018 (Fl.81) ordenando las notificaciones de rigor.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el artículo primero. Exp. No. 680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG. las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 82-86. El 10.10.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.87), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fi.88) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.12.2018 (FI.), el que se registra el 17.01.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.12.2018 (FI.), el que se registra el 17.01.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.93-, recaba en los argumentos de la apelación.

2. El FOMAG a Fls.97-101 Ib., insiste en sus argumentos de la contestación de la demanda.

3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿En el reconocimiento de la sanción por mora ante el pago tardío de las cesantías a la demandante, opera la prescripción parcial establecida en el Art.

151 C.P.L?

Tesisi: Si.

FundamentoJurídico3: En Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016\ el H. Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción de una expresión del derecho sancionaclor no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del CST, señalando lo siguiente: "(...) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la

"(...) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990". ' Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14 ^ Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-0002007-00210-01(2664-11).5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el artículo primero. Exp. No.

680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿Está obligado el FOMAG ai reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías

Pj2: ¿Está obligado el FOMAG ai reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías definitivas, sobre el tiempo restante en el que no se configuró la prescripción? Tesis2: Sí. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

C. Marco jurídico

1. Precedente vertical: "CE-SUJsección segunda, del 25 de agosto de 2016 radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14" "Como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a la sanción moratoria, se considera que no hay controversia sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151... La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que sólo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado

referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que sólo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la ley 50 de 1990.

2. Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", la naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^ En CONCLUSIÓN: "las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a la sanción moratoria, se considera que no hay controversia sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de

Procedimiento Laboral, artículo I5I". ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia > que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el articulo primero. Exp. No.

680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) Se debe aplicar la prescripción trienal en asuntos relativos de la sanción moratoria, cuya norma aplicable es el artículo

Esta Sala entiende entonces que: (i) Se debe aplicar la prescripción trienal en asuntos relativos de la sanción moratoria, cuya norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (ii) No se aplica el término de prescripción de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; toda vez que en ellos no figura la sanción moratoria pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 16.05.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1582 del 22.10.2013 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 21.01.2014 según FIs. 11-12, por medio de entidad bancaria BBVA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 29.08.2013 (70 días hábiles contados a partir del 16.05.2013).

6. Tiempo de Mora: 143 días de mora (ciento cuarenta v tres días) calendario: comprendidos entre el 30.08.2013 y 20.01.2014 (1 día de agosto + 30 días de septiembre + 31 días de octubre + 30 días de noviembre + 31 días de diciembre/13 + 20 días de enero del 2014).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'089.745 según el folio 13 del expediente.

de diciembre/13 + 20 días de enero del 2014).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'089.745 según el folio 13 del expediente.

8. Prescripción: Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, en los casos de reconocimiento de sanción moratoria se aplica lo previsto en el artículo 151 de C.P.L. (la simple reclamación del trabajador interrumpe la prescripción que es de 3 años). En el presente caso, la sanción se hace exigible el 30.08.2013, y la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 19.01.2017 según FI.14, esto es, después de los tres años que trata la norma citada, por lo que se deberán declarar prescritas las porciones de sanción que se causaron con 3 años de anterioridad. Así las cosas, la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso causada con anterioridad al 19.01.2017, estos es 142 días, de los 143 días de mora causados, habiendo a lugar a reconocer 1 día.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el artículo primero. Exp. No.

680813333001-2017-00231-01. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $2'089.745.oo /30= $69.658

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $2'089.745.oo /30= $69.658 b) Monto de la sanción moratoria: $69.658 x1 días de mora = $69.658 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20181143.27 = 1.25 IPC Inicial [agosto/2013] 113.89 Ra = $69.658x1,25= Ochenta y siete mil setenta y dos pesos. ($87.072)

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la Sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, que declara probada la excepción de prescripción respecto del reconocimiento de la sanción moratoria, y en su lugar: "Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo No. SAC 2017RE235 del 13.02.2017 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, que negó el

sanción moratoria, y en su lugar: "Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo No. SAC 2017RE235 del 13.02.2017 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria.

Segundo: Declarar la prescripción parcial de la indemnización por mora en el pago tardío de las cesantías, causadas con anterioridad al 19.01.2017, estos es 142 días, de los 143 días de mora causados, habiendo a lugar a reconocer un (1) día.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor JULIO8

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia ' que confirma la de primera que niega las pretensiones y modifica el articulo primero. Exp. No.

680813333001-2017-00231-0^. Partes JULIO ENRIQUE NIETO BARAJAS Vs. MEN - FOMAG.

ENRIQUE: NIETO BARAJAS con cédula de ciudadanía 91.429.746, la suma de OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y DOS PESOS Mote ($87.072), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Cuarto: Condenar en costas de primera instancia a la parte demanda, las cuales se liquidaran de manera concentrada.

Segundo. Condenar en segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

Segundo. Condenar en segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados,

IVÁN MAURI SÁAVEDRA

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