TA SANT - 680813333001-2017-00262-01-(25-04-2019)

EEE Raina J`idicial C`.in`iio S`i p<.ri oT d{> 1.` / u .1 ic'ü iu ra R..r``,b1,..'.d.C`01t`Í,`b,.` ``'ri'íl /`v``,\``Si J(\) .,;}=v E Si YÁ^.:íJ SIGCMA-SGC Bucaramanga, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680813333001 -2017-00262-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO AIDA JARABA DÍAZ NACIÓN - lvllNISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora AIDA JARABA DÍAZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

JARABA DÍAZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes

a. Que la señora AIDA JARABA DIAZ solicitó el día 26 de septiembre de 2016 el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 1871 del 05 de diciembre de 2016, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el 27 de enero de 2017. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 30 de diciembre de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administraliva de SantanderSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333ooi-2oi7-oo262-oi d. Que el 10 de marzo de 2017, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago

d. Que el 10 de marzo de 2017, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad, mediante Oficici 2017RE753 del 30 de marzo de 2017

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2017RE753 en relación al derecho de petición Radicadc, 2017PQR2252 creado el 30 de Marzo de 2017 y Recepcionado en la olicina el 3 de abril de 2017, proferido por la Secretaria de EMd,UNC,asc#í:R,doe83rEranc£Db3gmAe#ÓeNnn;EsísNyArLe_PreFSsnNtginNdÁ:fio#Áf'ÓDNÉ PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados descle los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que mi repr€3sentado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE

radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que mi repr€3sentado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1 Ci71 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contadcis desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO al

demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enntd°e/y#daed:°u;s:tJ,Uvsotedsed/eavsaRK8/qóuNe#oyÉ#TggrR;A°nre%:,'::deen/:i numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la qiie se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €in los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda. 4 Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra{ivo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Cogjdo de Procedimiento Civil modificado por el Ariículo 19 de la ley 1395 de 2010\ Sentencia de Segunda lnstancia

Administra{ivo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Cogjdo de Procedimiento Civil modificado por el Ariículo 19 de la ley 1395 de 2010\ Sentencia de Segunda lnstancia Exped ie nte 68o8133330oi-2oi7-00262-01 5 Condenaren costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso " (S.ic;) (Fol.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fol.5)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el

La apoderada del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme las normas aplicables al régimen especial de los docentes afiliados al Fondo En consecuencia, propuso como excepc.iones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, respeclo de la F.iduúiaria la Previsora S A , por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, íí.)FALTA DE LEG/7lM/DAD POR PASWA, pues el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; t./Í./ PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y t.v/EXCEPC/ÓW GENÉR/CA solicitando que se declare oficiosamente la excepcíón que se encuentre probada (fls 55-67)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto la

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues se encuentra acreditado en el expediente que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto Lo anterior, teniendo en cuenta que la señora AIDA JARABA DÍAZ radicó la solicitud de reconocimiento y pago

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i333300i-20i7-oo262-Oi de cesantías el 26 de septiembre de 2016, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 18 de octubre del mismo añci, más diez días que corresponden a la ejecutoria, que vencieron el 01 de noviembre del mismo año, y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías solicitadas, siendo el 06 de enero de 2017, el último día que tenía la entidad para tal efecto Sin embareio, el referido pago de las cesantías se realizó hasta el 27 de enero de 2017, pc)r lo que se habla de mora en el pago en cuestión

para tal efecto Sin embareio, el referido pago de las cesantías se realizó hasta el 27 de enero de 2017, pc)r lo que se habla de mora en el pago en cuestión desde el 07 de enero de 2()17 hasta el 26 de enero de 2017, periodo en el que transcurrieron 19 días que corresponden a la mora AsÍ las cosas, señaló que la demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías de la señora AI[)A JARABA DÍAZ, por tanto, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó efectuar el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin el pago de indexación sobre la suma que resulte, toda vez que la sanción m(>ratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es moder¿ado condenar a la entidad al pago de ambas, si se tiene en cuenta que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria. (Fls 88-95)

IV. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de (xJnformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a

La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de (xJnformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otia parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, indica que el Fondo del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i33330oi-2oi7-oo262-oi nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad

nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible (Fls.99-108)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (Fls. 128-132)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de

Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley aplicable a los docentes afiliados al Fondo (Fls 134-139)

3. CONCEPTO DEL IvllNISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial 11 para Asuntos Administrativos indicó que se evidencia que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante (Fls.140-147)

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i333300i-2017-Oo262-oi

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaVl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Discipliiaria ha declarado en algunos casos competente a la iurisdicción ordinana la[)oral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido ,a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentanaí, s€i concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la iurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA

2. PROBLEIVIA JURÍDIC() Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora AIDA JARABA DÍAZ tiene derecho o no, él reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no profenr

DÍAZ tiene derecho o no, él reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no profenr dentro del término, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales y por el no pa€io dentro de los 45 días establecidos por la ley Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lug¿ar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción mcratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 mocificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. ' Conseio de estado Sala de lo conti?ncioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramirez 5 cle iulio de 2016 R.adicacion no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Conseio de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos

2 Sentencias del Conseio de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Sandra lisset ibarra vélez,16 deiulio de 2015. Exp 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333ooi-2oi7-00262-Oi Así las cosas se tiene que la indemnización moratona, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesanti.a en los términos de la mencionada ley El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite

retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - AsÍ, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente

anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente 244 de 1995 es una sanción a ;;r:: áál-;m-bi:íd-or m;r:S: ; a f ajor de, trabaiador. estab,ec,da con e, propós,to ue trata la Le" . . . La indemnización moratoria de de resarcir los daños ue se causan a este último con el incum limiento en el de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en Ios términos de la mencionada !§y_ El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68o8i3333ooi-20i7-O0262-01 salario por cada d'ia de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /_ . .' En los eventos en qije la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción

tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. C,onsejo de Estado, precisó que respecto al debate de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación coniunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratona Con relación al salario b¿ase de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratona por cesantías

Con relación al salario b¿ase de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratona por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada aiiualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la 3 Conseio de Estado sentencia del s d(! abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve. exp 73001-23-31-000-200401302-02 (1872-07)

3 Conseio de Estado sentencia del s d(! abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve. exp 73001-23-31-000-200401302-02 (1872-07) 4 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset ¡barra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad qiJe tiene el iuez de lo contencioso administrativo de lnaplicar. de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resul(a lesivo del orden jurídico superioi 8 ®® Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i3333ooi-2oi7-00262-01 época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma` F€ÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO MORATORIA {Asignación Básica} (varias anualidades} Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable

MORATORIA {Asignación Básica} (varias anualidades} Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182, Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su. propósito.

183. Desde la Óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesant'ias, ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de

procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesant'ias y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantia, no es proceden{e ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios qLie no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta

relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: ttEn lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al

9Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i3333ooi-2oi7-Oo262-01 momento de la impos;ción de la sanción. puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a nci estar inscrito en el registro mercantil La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La

mercantil equivale a nci estar inscrito en el registro mercantil La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comeíciantes, o su renovación en el registro público mercantjl, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indicí]n..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa cíe los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese cíue la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lci anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor, determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est€iría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descariar la posibilidad de indexar la sanción moiatoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularia será el

la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularia será el correspondiente al dci la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajus.`ada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aiumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, Ia sentencia qLie la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que