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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto

Tema lvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680813333001 -2017-00303-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO VÍCTOR HUGO ROJAS VARGAS NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2018, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEIVIANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señor VÍCTOR HUGO ROJAS VARGAS en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

ROJAS VARGAS en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor VíCTOR HUGO ROJAS VARGAS solicitó el día 18 de marzo de 2013 el reconocimiento y pago ae las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FON.DO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO `

b. Que mediante Resolución No 1015 del 19 de julio de 2013, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el 11 de septiembre de 2013 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanclerSentencia de Segunda lnstancia Expediente 680813333001-2017-00303-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 26 de jumo de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el térrrino legal que se tenía para hacerlo d. Que el 15 de octubre d€3 2014, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE

conformidad con el térrrino legal que se tenía para hacerlo d. Que el 15 de octubre d€3 2014, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto fiicto o presunto originado en la petición presentada el día 15 de octubre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantia ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

haber radicado la solicitud de la cesantia ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) d'ia de su salario por cada día de retardo, contad(]s desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu]c#:enntd°e/yppoadge°rdaed:°u:s:tJ,Uvsotedsed/eavsa#K8/8;Ne#oyÉ#T98rR;A°nre#e°:,'::deen/:, numeral anterior, de c.onformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantia, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantia, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €m los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administratjvo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Cogido de Procedimiento Civil mcidificado por el Artículo 19 de la ley 1395 de 2010. `,'Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00303-01 ® 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso." (Siic) (Fol.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fol 6)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó de conformidad con las normas aplicables al régimen especial de los docentes afiliados al Fondo. Propuso como excepciones Í) VWCULAC/ÓW DE L/7-/SCOWSOR7E, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag.ister.io` ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, ya que el

por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag.ister.io` ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, ya que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación empleadora; /./././PRESCR/PC/ÓW, pues los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la obligación se hace exigible; y Í.v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción probada (fls 54-66)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues se encuentra acreditado en el expediente que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor VÍCTOR HUGO ROJAS VARGAS radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 18 de marzo de 2013, teniendo la entidad demandada 15 días

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00303-01 hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 11 de

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00303-01 hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 11 de abril del mismo año, más diez días que corresponden a la ejecutoria, que vencieron el 25 de abril del 2013, y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para i.ealizar el pago de las cesantías solicitadas, siendo el 04 de julio de 2013, el último día que tenía la entidad para tal efecto. Sin embargo, el referido pago de las cesantías se realizó hasta el 11 de septiembre de 2013, por lo que se hal)la de mora en el pago en cuestión desde el 05 de julio de 2013 hasta el 10 de septiembre de 2013, periodo en el que transcurrieron 66 días calendario que corresponden a la mora Así las cosas, señaló que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de el señor VÍCTOR HUGO ROJAS VARGAS, por tanto, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó efectuar el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo Sin que haya lugar al pago de indexación sol)re la suma que resulte, toda vez adujo, la

equivalente a un día de salario por cada día de retardo Sin que haya lugar al pago de indexación sol)re la suma que resulte, toda vez adujo, la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, si se tiene en cuenta que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.(Fol.74-81 ) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción moratoria se hace exigible desde el momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Jecreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que tr,ata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071

el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que tr,ata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones 4 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333ool-2017-00303-01 ® sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible (Fls.85-94)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma Así mismo,

desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada (Fls 115-119)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley aplicable a los docentes afiliados al Fondo (Fls 121-126)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial 11 para Asuntos Administrativos indicó que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salano por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el

calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante Por lo tanto, solicita confirme la decisión apelada (Fls.127-134)Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68o813333001-2017-00303-01

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Conseio Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Discipliiaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria la[)oral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago ]e una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo

legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMAJURÍDIC0

Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia s,e contrae a determinar, si el señor VÍóTOR HUGO ROJAS VARGAS tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no profenr dentro del término, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por la ley Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada eii el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción m(tratoria

3. MARCO NORIVIATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas t) parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. ` Consejo de estado Sala de lo c(intencioso admmistrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge

sanciones y términos para su cancelación. ` Consejo de estado Sala de lo c(intencioso admmistrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 de julio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estat]o -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo di3 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01(lJ) Sección Segunda. CP dra Sandra lisset ibarra vélez,16 dejulio de 2015, Exp 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333ool-20i7-oo303-01 ® Así las cosas se tiene que la indemnizaüón moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósfto de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago dcle la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la menaonada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administraaón y

servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administraaón y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los térmmos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanaones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago

• Una vez expedido el acto administrativo de reconocimento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discmminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria.

Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente. " . . . La indemnización moratona de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a carao del emDleador moroso v a favor del tíabaiador. establecida con el i3ropósito de resarcjr los daños aue se causan a este último con el incumplimiento en el paao de la liciuidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencjonada le El espíntu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percjbir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i3333ooi-2017-00303-01 consagrando, entíe olros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajadoi-, correspondiente a un día de salario por cada día de

Exped iente 6808i3333ooi-2017-00303-01 consagrando, entíe olros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajadoi-, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. Í. . .' En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los cÁasos prevjstos Por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoila comespondiente a un dia de salario por cada día de míffiso" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación coniunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los

desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jjrisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescrtos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago t¿ardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada aiiualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig¿ación del pago por el empleador y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores

al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección 8 CP. Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De `Iulio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibiliclad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dei`tro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden iurídico superior 8 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 6808i3333001-2017-00303-01 privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la

del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma RÉGIMEN BALSE DE LI®UtDACION DE EXTENSIÓN EN EL TtEMPO MC]RA¡TOF\]A {Asignación Básica} ívarias anualidades} Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable ® En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratona, el H Conseio de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de djnero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de djnero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratorja representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho, pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo

9Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333001-2017-00303-01 prescrito en los ariícuios 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses

artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pem de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa ha:sta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a nci estar inscrito en el registro mercantil La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, Iiquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indic¿in..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lr,dustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa cJe los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.» 187 De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa

lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.» 187 De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor.' determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est¿iría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descariar la posibilidad de indexar la sanción moi.atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuanido concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularia será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajus[ada cada año con los 'indjces de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta sítuación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, Ia sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la

cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precíos