TA SANT - 680813333001-2017-00321-01-(14-06-2019)

CONSEJO DE EST®Jt-^ ' e\A^ _ C-aL

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, ® J U N '' 0 Í`"^,TOít':: ( 1/, )

3E Í]OS rr'|L :,[|,',„,EVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-`G`

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

EMILSE OSORIO LÓPEZ

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERlo 680813333001 -2017-00321 -01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora EMILSE OSORIO LÓPEZ en contra de la

NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 22 de abril de 2016, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0097 del 20 de enero de 2017 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 01 de marzo de 2017.

2. Mediante Resolución N° 0097 del 20 de enero de 2017 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 01 de marzo de 2017.

4. El 16 de mayo de 2017, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada, la cual fue resuelta negativamente.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicalura Conseio de Estado Jurisdic;ción de lo Contencioso Administrativa de Santander

\21FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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®

8. Pretensiones

1. Se declare la nulid€id del acto administrativo N° 2017RE1331 en relación al derecho de petición radicado 2017PQR4185 creado el 07 de junio de 2017, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora EMILSE OSORIO LÓPEZ tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pagu€i la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pagu€i la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora EMILSE OSORIO LÓPEZ, equivalente a un dia de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costtas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el articulo 188 del CPACA.

ponga fin al proceso.

5. Condenar en costtas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el articulo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entid¿]d, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas Conce to de violación

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Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 dias hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación

una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 05 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2017RE1331. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la indemnización de que trata el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, equivalente a un dia de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, a partir del 06 de agosto de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017, equivalente a 205 días de mora, sin indexación. lgualmente,

febrero de 2017, equivalente a 205 días de mora, sin indexación. lgualmente, declaró como no probada la excepción de prescripción, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y no condenar en costas. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es apljcable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001 -2017 -00321 -01

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 cle la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, Io cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.

la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Además de lo anterior, s()licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La pane demandante hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folio 116 -120 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ® ::ppr::',e,Tean:urj:',ceochsoe ::' :::::::,em:e:teoteyrmp'::: s::a,:osc:Lt:,:TILMS:R::::l,: . establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantias definitivas.

1. Tesisde lasala. SÍ. 2. lvlarco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, Iiciuidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada díctó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

señalada díctó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongacíón en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el ariículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente

parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el aceivo probatorio allegado al expediente así: -La señora Emilse Osorio l_Ópez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 22 de abril dle 2016, ante la parie demandada tal y como consta en la petición visible a folio 27 del expediente. -Mediante Resolución N° 0097 del 20 de enero de 2017, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 28 y 29 del expediente. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 01 de marzo de 2017 en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio

30.

-La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 01 de marzo de 2017 en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio 30. -La docente Emilse Osorio LÓpez, el 16 de mayo de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo N° 2017RE1331 en relación €]1 derecho de petición radicado 2017PQR4185 creado el 07 de junio de 2017. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías definitivas en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías definitivas el día 22 de abril de 2016, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 16 de mayo de 2016 (15 días), de conformidad con el ariículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto

este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 31 de mayo de 2016 y a partir de allí, el aquí ' Término de e]ecutoria de los actt]s administrativos en vigencia del C.P.A.C.A.

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2017-00321-01 demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 05 de agosto de 2016 para efectuar el pago de las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 01 de marzo de 2017, conforme al recibo de pago de BBVA, dando como resultado 205 días de mora en el pago de las cesantías. ® En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora Emilse Osorio LÓpez, pues tenía hasta el día 05 de agosto de 2016, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual

para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2017RE1331 en relación al derecho de petición radicado 2017PQR4185 creado el 07 de junio de 2017. No obstante, se modificará el numeral tercero, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de incluir la correspondiente indexación. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 06 de agosto de 2016 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 28 de febrero de 2017 (dia anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2016 (Fecha de retiro del servicio). 5. lndexación A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor deberá ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo

indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor deberá ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor2, aplicando para tal efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial 2 Siendo ia indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantías.

4. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar

del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -06 de agosto de 2016-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la oblig¿ación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 16 de mayo de 2017 y el presente medio de control fue presentado el 04 de septiembre de 2017, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el ariículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

5. Condena en costas ® Al no observarse temeridad ni mala fe por parte de la entidad demandada en . ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas3.

En mérjto de los expiiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA una fi]ación ob]etiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el

por autoridad de la Ley, FALLA una fi]ación ob]etiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso. Sentencia de 7 de febrerc de 20i9. C.P. Sandra Lizet lbarra Vélez. Esta Corporación asume posición del Conse]o de Estaclo en el sentido de que las costas no corresponden aFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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PRIMERO: lvIODIFIQUESE el numeral tercero de la sentencia de primera instancia de fecha cinco (05) de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora EMILSE OSORIO LÓPEZ, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, causadas desde el 06 de agosto de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017, para un total de 205 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2016; monto que deberá

febrero de 2017, para un total de 205 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2016; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: CONF-lRMASE en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,