TA SANT - 680813333001-2017-00422-01-(15-05-2019)

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TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333001 -2017-00422-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIO MONTERO HERNÁNDEZ NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor MARIO

mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor MARIO MONTERO HERNÁNDEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, venficables a folios 6 y 7 del expediente, los siguientes

a. Que el señor MARIO MONTERO HERNANDEZ solicitó el día 25 de octubre de 2012, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No. 0783del2 dejuliode2013, sele reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 13 de septiembre de 2013 Rama Judk;iad dbi Fb&r F+ibüc® Consejo Suirior ide b J¿kJicsüra ®rB eb db ES Üst JuriscÑcción i:k± k} Cotencioeo Athmin isqüivsde StristerSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333001-2017-00422-01

C. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 1 de

Expediente 68ooi3333001-2017-00422-01

C. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 1 de febrero de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el téirmino legal que se tenía para hacerlo

d. Queel 21 dejuniode2016, el actorsolicitóal FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S()CIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante acto ficto o presunto.

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto orjginado en la petición presentada el día 21 de junio d{) 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA a mi mandan{e establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) clías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que .mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA

DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, eqLiivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la s,olicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO..

1. Condenar a LA NACIÓN - IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pagLie la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO al

rde,Cs°mn,°ncu'c#:enn:°e/yppoadgec;daed:°u:s:!,Uvsotedsed,eavsakK8/qóuNe#oyaRkTggrR;:nre#dv:deen':i numeral anterior, de c`onformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando c.omo base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en qu€i se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentericia que ponga fin al presente proceso. 3 Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRE>TACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo m los términos del ariículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda. 4 Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Cogjdo General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponerexcepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Procesci " (Fls. 5-6) 2Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo1-2017-00422-oi

estipulado en el Artículo 365 del Código General del Procesci " (Fls. 5-6) 2Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo1-2017-00422-oi

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls.7-17)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a los docentes oficiales, pues los mismos están sometidos al procedimiento de la Ley 91 de 1989, aplicable a los vinculados al Fondo

aplicable a los docentes oficiales, pues los mismos están sometidos al procedimiento de la Ley 91 de 1989, aplicable a los vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se contemple la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías En cuanto al cómputo de términos, manifiesta que para incurrir en mora, debe contabilizarse desde la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías y se ordena su pago propone como excepc.iones i) VINCULACION DEL LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de Fiduciaria la Previsora S.A, toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil, y también la vinculación de la entidad territorial responsable de la administración del personal docente, quien es la que profiere el ac:1o demandado., ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación empleadora; //// PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y t.v/ GEWÉR/CA solicitando que se

laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y t.v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada (fls. 50-63)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por el

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333ooi-2oi7-oo422-01 pago tardío de las cesantias, pues el demandante contaba con 3 años para reclamar el reconocimient(> y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, el cual debió contar a partir de su causación hasta la fecha de cancelación, so pena que le prescribiera su derecho a reclamar la sanción. Así las cosas, adujo que en el caso del señor MARIO MONTERO HERNANDEZ, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parcial se hizo exigible a partir del 7 de febrero de 2013, por lo que los tres (3) años de prescripción se vencían el 7 de febrero de 2016, y como la solicitud de reconocimiento de la referida sanción tan solo se radicó el día 21 de junio de 2016, por lo que en tales condiciones estimó pertinente

y como la solicitud de reconocimiento de la referida sanción tan solo se radicó el día 21 de junio de 2016, por lo que en tales condiciones estimó pertinente declarar probada la excepción de prescripción de los derechos del accionante. lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte clemandante señala que al examinar la Ley 1071 de 2006 se evidencia que la misma no fijó un término de prescripción respecto de la acción de reconocimienlo y pago de la suma que resulte probada en virtud de la mora en el pago de la prestación, que los valores causados en el presente proceso, están causados en virtud de un mandado legal, contenido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2016; materializada en el caso concreto, en la mora en el reconocimiento y pago de la cesantía concedida al demandante en la resolución que le reconoció dicha prestación. Aunado a lo anterior, aduce que el Honorable Consejo de Estado en aplicación al principio de favorabilidad cobija las actuaciones del trabajador, ha dado aplicación al artículo 2536 del Código Civil en cuanto a la prescripción para el tipo de proceso incoado de 10 años. Adicionalmente diferencia la cesantía (obligación principal), de l,a indemnización (que es la sanción) indicando que la exigibilidad de la sanción nace única y exclusivamente cuando se da el pago de la cesantía ya que es el momento en el que se puede establecer los días

la exigibilidad de la sanción nace única y exclusivamente cuando se da el pago de la cesantía ya que es el momento en el que se puede establecer los días de mora y por ende el valcir de la pretensión La exigibilidad de la cesantía se da por el reconocimiento de la misma mediante el acto administrativo respectivo para efectos de la sanción por pago tardío. La prescripción en consecuencia no puede correr sino una vez realizado el pago de la cesantía en adelante, ya que a partir de dicho momento el acreedor (docente) puede accionar en contra del deLdor (Ministerio) (Fls 87-91) 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333001-2017-00422-01

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación pago de cesantías lgualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes y el Tribunal Administrativo de Santander no declara improcedente la actualización de la sanción mora (Fls.108-112)

2. PARTE DEMANDADA No presento alegatos en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

2. PARTE DEMANDADA No presento alegatos en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordmaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si respecto a la sanción ' Conseio de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio

jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si respecto a la sanción ' Conseio de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramirez Fiamirez 5 de iulio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-OC)422-01 2 Sentencias Conseio de Estado Sala Plena Contencioso Administrativo CP Jesús Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16 deiulio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333o01-2017-00422-01 moratoria a que tiene derecho el señor MARIO MONTERO HERNANDEZ, operó el fenómeno de la prescripción, conforme al término trienal establecido por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, o por el contrario se debe aplicar las disposiciones de la prescripción ordinaria contemplada en el artículo 2536 del Código Civil.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció

La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabaiador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva ci parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comenlada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, coiTespondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera -La administración cuenia con 15 días hábiles, contados a partir de la

públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera -La administración cuenia con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá i,n término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ool333300i-2017-00422-01 -Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente " . . . La indemnización moratoria de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños que se causan a este último con el incumDlimiento en el Daao

" . . . La indemnización moratoria de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños que se causan a este último con el incumDlimiento en el Daao de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada l!±)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /..J En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd' (subravado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencía de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate

Ahora bien, en Sentencía de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por 3 Conseio de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, expediente No 73001 -23-313 Conseio de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, expediente No 73001 -23-31000-2004-01302-02 ( 1872-07) 4 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De Dos Mil Dieciocho 2018 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta leswo del orden iurídico superior 7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680013333001-2017-00422-01 el reconocimiento y pago t€irdío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compre.nder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además qije la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrano

en el tiempo, además qije la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrano al sistema de liquidación éinualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecidt) en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma

RÉGIMEN BASE DE L MORATORIA í.

Anualizado Vigente al mc Defini{ivo Vioente al ' Parciales Vigente al mc lQUIDACION DE EXTENSIÓN EN EL TIEMPO Asignación Básica) {varias anualidades) )mento de la mora Asignación básica de cada año etiro del servicio Asiqnación básica invariable )mento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a ka indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando

En lo que corresponde a ka indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando "182. Visto lo anterioi`, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleeidor reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, ;a capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo c()mpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportiino de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las even(ualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en rnateria de sanción moratoria sea necesario distinguir su

trabajo o de las even(ualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en rnateria de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voliintad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad

8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333001-2017-00422-01 ® económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesant'ias y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha imporiancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta

relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha imporiancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concep{o de la renovación de la matricula mercantil, Ia Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a

matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6 »

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descariar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retrjbución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o

retrjbución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330oi-20i7-00422-01

6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330oi-20i7-00422-01 económico para el dem,andante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena evenlual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA," (Negr.illa fuera de \ex\o) Ahora bien, respecto al feriómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H. Conseio de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó. "Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías" Si bien es cierio se c€}usan en torno a ellas, no dependen directamente de su

que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías" Si bien es cierio se c€}usan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parie de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la cons