TA SANT - 680813333001-2017-00457-01-(02-05-2019)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680813333001 -2017-00457-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LUZ MARY AHUIVIADA ALVEAR NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida el 02 de octubre de 2018, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora LUZ MARY

Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora LUZ MARY AHUMADA ALVEAR en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora LUZ MARY AHUMADA ALVEAR solicitó el día 10 de noviembre de 2014 el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 077 del 27 de enero de 2015, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derechq las cuales fueron canceladas el 6 de abril de 2015. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa cle SarrianclerSentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68o8i3333001-2017-00457-01 c. Que la fecha límite pai.a realizar la respectiva cancelación era el 16 de

Exped íente 68o8i3333001-2017-00457-01 c. Que la fecha límite pai.a realizar la respectiva cancelación era el 16 de febrero de 2015, configjrándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo d. Que el 17 de julio de 2017, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa.

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 1,7 de julio de 2017, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR NIORA a mi mandante establecida en la Ley 1-071 -de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que rni representado tiene derecho a que la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA

DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contadt)s desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenara LA NACIÓN-NIINISTERI0 DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley lci71 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contadcis desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma 2 Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO al

rde]Cs°mn[°ncu[c#:enntd°eY#daed:°u;s;tJ,Uvsotedsed;avsa#K¿/qóuNehMaoyaR#T98rR::nre#e°;,'::deen/ae/ n_umeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P A.C A., tomando c.mo base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la qLie se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sent.mcia que ponga fin al presente proceso. 3 Condenara la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €n los términos del articulo 192 de la ley 1437 de 2011C.P A C.A y siguientes en lo que corresponda

4. Copd?nar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado e_n el Ariículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A_dministrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Cogido de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la ley 1395 de 2010

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso." (Sic) (Fol 4)

previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso." (Sic) (Fol 4) 2Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680813333o01-2017-00457-01

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas (Fls.6-16)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones al señalar que el pago de las cesantías se realizó Conforme las normas aplicables al régimen de los docentes afiliados al Fondo. Propuso como excepciones i) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solici\ando la

las normas aplicables al régimen de los docentes afiliados al Fondo. Propuso como excepciones i) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solici\ando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora SA, por encargarse de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ii)FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, pues el Wiriisterio de Educación no expidió los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación empleadora, //// PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y Ív/ GEWÉR/CA solicitando que se declare e la excepción que esté probada (fls 46-61 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones al considerar que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria conforme lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues está acreditado que el pago de las cesantías se realizó fuera del término establecido. Lo anterior, teniendo en cuenta que la señora LUZ MARY AHUMADA ALVEAR radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 10 de noviembre de 2014, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles

MARY AHUMADA ALVEAR radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 10 de noviembre de 2014, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el acto administrativo, esto es, hasta el 02 de diciembre del mismo año, más diez días que corresponden a la ejecutoria, que vencieron el 17 de diciembre del 2017, y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías, siendo el 23 de febrero de 2015, 3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00457-01 el último día que tenía la entidad para tal efecto. Sin embargo, el referido pago se realizó hasta el 06 de a[>ril de 2015, por lo que se habla de mora en el pago en cuestión desde el 24 de febrero de 2015 hasta el 05 de abril de 2015, periodo en el que transcuriieron 42 días que corresponden a la mora Así las cosas, señaló que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora LUZ MARY AHUMADA ALVEAR, por tanto, declaró la nulidad F)arcial del acto ficto o presunto derivado de la no contestación de la petición del 17 dejulio de 2017, y a título de restablecimiento del derecho ordenó efectuar el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo Sin que haya lugar al pago de

del derecho ordenó efectuar el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo Sin que haya lugar al pago de indexación sobre la sum¿a que resulte, toda vez adujo, la indemnización moratoria es una sanción severa y supenor al reajuste monetario, y no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas. (Fls. 76-88)

IV. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción moratoria se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015,1o que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006

AsÍ mismo, indica que la entidad demandada es la encargada de efectuar los pagos de prestaciones :sociales del personal nacional y nacionalizado,

AsÍ mismo, indica que la entidad demandada es la encargada de efectuar los pagos de prestaciones :sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha emidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyo:s recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal Finalmente, solicita declarar la prescrii)ción de cualquier derecho reclamado que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible (Fls 91-100) 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333ooi-2017-00457-01

V. ALEGACIONES Las partes ni la Representante del Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión o concepto de fondo, respectivamente, en esta instancia

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratona por pago tardío de cesantías,

la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratona por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariaí, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos del escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora LUZ MARY AHUMADA ALVEAR tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir dentro del término, el acto de reconocimiento de las cesantías parciales y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por la ley.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se

parciales y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por la ley. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria. í Consejo de estado Sala de 1o contencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramirez Ramírez 5 de julio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 (lJ) Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP dra Sandra lisset ibarra vélez,16 de julio de 2015, Expediente N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6808i333300i-2017-00457-01

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció

La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador, establecida para resarcir los daños que se causan a este último c,on el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros éisuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el p.ago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. - La administración cu€inta con 15 días hábiles, contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o

• La administración cu€inta con 15 días hábiles, contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago, lo que tendrá un término de lci días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51 - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administr€ición cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - AsÍ, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se caus= la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Conseio de Estado en ha señalado lo siguiente.

La indemnización moratoria de o del em ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a leador moroso de resarcir los daños a favor del traba establecida con el ue se causan a este último con el incum Iimiento en el Daao de la lí uidación_ definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionadaSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00457-01

ue se causan a este último con el incum Iimiento en el Daao de la lí uidación_ definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionadaSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333001-2017-00457-01 !£]L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago defiinitivo de la referida prestación. Í. . ,/ En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd" (subríEyado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Conseio de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de

Sección Segunda del H Conseio de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende

devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO AFiENAS MONSALVE, expediente No 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de 1o contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i333300i-2oi7-00457-01 al sistema de liquidación éinualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los

7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i333300i-2oi7-00457-01 al sistema de liquidación éinualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación así:

RÉGIMEN BASE DE 1

MOFUTORIA Anualizado Viqente al m Definitivo Vigente al Parciales Vigente al m .lQUIDACION DE'AsignaciónBásica)EXTENSION EN EL TIEMPO(variasanualidsdes} omento de la mora Asignación básica de cada año retiro del servicio Asignación básica invariable c]mento de la mora Asianación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando "182 Visto lo anterioí es preciso concluir que la sanción moratoria por pago

de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando "182 Visto lo anterioí es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica c'el empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero consic(erable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías: ella ni lo ccmpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oporiLino de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos arite un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las evenlualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184 De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su

ordena la ley. 184 De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al Frabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una i-elación laboraí sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su re{ardo en el pago de la prestación social de las cesantias y en favor del servidor público 185, En tal sentido, al Íio tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica qije sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presuFuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantia, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no [ienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 186 A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta

Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333ooi-2017-00457-Oi «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la

causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, Ias penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190 Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del ariículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán {omando como base el Índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca qpl

prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca qpl ajuste dei salario base con el IPC, indican con toda certeza que la s_ancif_n moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado senlará jurisprudencia en tal sent!do. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descrftos en el articulo 187 del CPACA." (Negr.illa fuera de \ex+o) 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Expediente 6808i3333001-2017-00457-01

Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó: "Como se señaló en forma previa, Ios salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías". Si bien es cierto se c'ciusan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hac`en parte de él; pues su causación es excepcional, está

Si bien es cierto se c'ciusan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hac`en parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están c:oncebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. arte del derecho sancionadors v a pesar de aue lasComo hacen disDosiciones aue introduieroD esa sanción en el ordenamierrio iuridico. no ran un término de uede considerarse un derecho imprescriptible. Due