TA SANT - 680813333001-2018-00048-01-(27-06-2019)

Rama Judiaal Coíuqo Sup€rior de la |udicahira Rcpública de Colomb.a ... _ ,11,

CC"JO DE EST;ACX)J,~r'¢,^.aÉ\.®-

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680813333001 -2018-00048-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: ® MILADIS ROBLES ROBLES con cédula de ciudanía No. 63'456.863

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLEcllvllENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL, Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia el 24.10.2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2017 RE2532 del

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2017 RE2532 del 19.10.2017, proferido por la Secretaria de Educación de Barrancabermeja en nombre y representacíón del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantias al demandante. 1.2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada dia de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el lpc la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187,188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.5-6)2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

680813333001-2018-00048-0.1. Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG.

La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el ireconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal viriud la Resolución 1246 del 30.09.2014, haciéndosele el pago de las mismas el 26.01.2015) por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta 10.12.2014 de donde se causó una mora de 45 días, por lo que el 04.10.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta iegativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-9) Se citan como tales, lt)s artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89,1 y :! de la L244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende / sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las

violación lo entiende / sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto adniinistrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 dias hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta q`ie se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.53-65) EI MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se :upn°dnaemae;:odaf::::opr;}t:unr;::cnoe,S t:::avde:mqa::a,'aa'rems:|jfc:::arc:;: Cnaur,:dc:dn :: . pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de

2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocirTiiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsorte, solicitanc]o vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A.,3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

680813333001-2018-00048-01. Partes MILADIS R0BLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG.

680813333001-2018-00048-01. Partes MILADIS R0BLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG. como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.76B8) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Primero administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena al pago por concepto de sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales a partir del 18.12.2014 hasta el 25.01.2015 equivalente a 38 dias de mora, sin indexación, teniendo en cuenta la asignación básica devengada por la accionante en la fecha en que se configuró la mora, esto es, el mes de diciembre de 2014, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la

subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. ii) en relación con la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado - Sección Segunda en sentencia de Unificación CE-SUJSll-012-2018 del 18.07.2018, señaló que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria. iii) precisa que la solicitud de liquidación de cesantías se elevó el 04.09.2014, teniendo la entidad hasta el 17.12.2014 como último día para realizar el pago de las mismas, las cuales se materializó el 26.01.2015, constituyéndose 38 días de mora. iv) frente a la prescripción, señala que la entidad demandada contaba hasta el 17.12.2014 para efectuar el pago oportuno de las cesantías, no habiendo transcurrido entre la fecha de reclamación administración y la presentación de la demanda más de tres años.

D. La Apelación

(Fls.91-100)

para efectuar el pago oportuno de las cesantías, no habiendo transcurrido entre la fecha de reclamación administración y la presentación de la demanda más de tres años.

D. La Apelación

(Fls.91-100) EI MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a panir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No 680813333001-2018-00048-01. Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG. jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la [irestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto

reconocimiento de la [irestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 18.12.2018

(FI.107), quien la admite el 11.01.2019 (Fl.108) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 109 a 113. El 15.05.2019 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.116), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.117) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (132 vto.), el que se registra el 26.06.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así: ®

1. La parte demandante a Fls.121 a 125, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita ct)nfirmar la sentencia por estar probado el derecho. En

®

1. La parte demandante a Fls.121 a 125, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita ct)nfirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la conden€i eventual en los términos descritos en el artículo 187 del :x:u:s:o: e:.iaE:p:i:'cTÓAn:e;Fr.:;:r2e6nc:a :::).'nesx:strea:':,:adee|a :°bs,,gaar:,:T.e3n.t°E: .

Ministerio Público no rindió su concepto.

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de provideiicia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desiatarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. L{is Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, Ia Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligad.. el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardio de sus cesantias parciales?

Tesisl : SÍ.5

moratoria de un docente oficial por el pago tardio de sus cesantias parciales?

Tesisl : SÍ.5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

680813333001-2018-00048-01. Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es juridicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantias, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga

prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018t

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles

administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de S€intander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333001-2018-00048-0 I . Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG. el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docerites, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria, Se explica en el Ítem 3.3.de la sentencia, así: - Resi]ecto de Cesanitías definitivas: ES la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se

• Resi]ecto de Cesanitías definitivas: ES la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

t:^,Sií'.2t,}i X`}:€j iti;Á¿íL<;;: c='t^^¥ '\.Ír,jx}Íáxtt§:;í}:iR:Í}ú.S2{;Á sÍ2 ¥'¥ í.(?^:(( ~8i{úi~;3c:C(x €;}(y^!; 3?c€?t2t.9,€¿íTr~YL.S5( Anualizado Vigente Definitivo Vigente Parciales Vigente •" `` y Úü¥:"tiú +\\++ EXTENsroN EN EL TIENpo + 't `^-t.,-^,?,Í?g\i Z ú.xt¥ ¥¿:s .¥o., ^^ ¥á„ ^)^y^tcc2_.2„^\ri^Z.€,!^.),i§%it};'^ Q,y«;ú „ al momento de la mora Asignación básica de cada ano al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

al momento de la mora Asignación básica de cada ano al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: Por regla generail los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, La corte constitucional en sentencia c-448 de l996 señaló que "no ® resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jiirisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo"

En CONCLUSIÓN:

sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción mor€itoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

680813333001-2018-00048-01. Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sÍ hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 04.09.2014, según se afima en La parte motíva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1246 del 30.09.2014 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1246 del 30.09.2014 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 26.01.2015 según Fl.30, oficio suscrito por la Gerente de Afilíaciones y Recaudos de la Fíduprevisora.

5. Fecha en que debia pagarse las cesantías reseñadas: 17.12.2014 Í70 días hábiles contados a pahir del 04.09.2014).

6. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 18.12.2014 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 04.10.2017 según Fls.22 -24 y la demanda se presenta el 05.02.2018 según Fl. 39.

De lo anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la parte actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 18.12.2014 y el 25.01.2015. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -diciembre de 2014. ® E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de

la demandante para la fecha en que se configuró la mora -diciembre de 2014. ® E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente los días mora reconocidos por el a quo, el salario básico vigente al momento de la mora, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula. Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la información reportada por el DANE: Ra= Rhx lpcFinal lpc lnicial

F. Costas8

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confimia la de primera que accede a pretensiones y modifica el anículo segundo. Exp. No.

680813333001-2018-00048-0.1. Partes MILADIS ROBLES ROBLES Vs. MEN -FOMAG.

No se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, prohijando la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el Art.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, 1o cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, taies como a conducta de las partes, y que principalmente

su condena, 1o cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, taies como a conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGF, descahándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el presente caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a la ejecutada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justic;ia en nombre de la República de colombia y por ® autoridad de la ley,

FALLA: Primero.

Segundo. Tercero. Confirmar la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primer Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No?|/2019. Los Magistrados, con pormiso Re8.141 dol 17.06.2019 URICIO MENDOZA SAAVEDRA 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez,

Los Magistrados, con pormiso Re8.141 dol 17.06.2019 URICIO MENDOZA SAAVEDRA 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No.68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado Vs. MEN-FOMAG.3 Art.188 del CPACA. Coiidena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dis[iondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas de Código de Procedimiento Civil