TA SANT - 680813333001-2021-00095-01-(12-12-2023)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RADICADO Y LINK DE EXPEDIENTE 680813333001-2021-00095-01

DEMANDANTE ESTHER PATIÑO CALDERÓN Cédula de Ciudadanía: 37.927.747 Kymmybga_44@hotmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com angiealarconlopezquintero@gmail.com

DEMANDADOS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FOMAG-.

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notificacionesjudiciales@minerducacion.gov.co t_frovar@fiduprevisora.gov.co

DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA

defensajudicial@barrancabermeja.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO

xmora@procuraduria.gov.co TEMA Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Ley 244 de 1995

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte

TEMA Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Ley 244 de 1995

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja2, que concedió las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda3

1.Pretensiones

La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto originado con ocasión la petición radicada el 19 de noviembre de 2020 , que le negó el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo . Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

1 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 025RecursoApelacion202307 19.pdf 2 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 021Sentencia1raInstancia20230704.pdf

3 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 001DemandaConAnexos.pdfRADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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DEMANDANTE: ESTHER PATIÑO CALDERÓN

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de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria. Igualmente, pretende la actualización de la condena con base en el IPC, según lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A, y que se cumpla el artículo 192 ídem; además de condenarse en costas a la demandada.

2.Hechos

La parte demandante manifiesta que es docente oficial y que el 24 de junio de 2020 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, el pago de las cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 0813 del 19 de agosto de 2020. Refiere que el plazo para realizar el pago era el día 22 de

Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, el pago de las cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 0813 del 19 de agosto de 2020. Refiere que el plazo para realizar el pago era el día 22 de septiembre de 2020 pero solo fueron pagadas hasta el 13 de enero de 2021. Afirma que el 19 de noviembre de 2020 pidió a la entidad que le reconociera y pagara la sanción moratoria y esta resolvió negativamente sus pretensiones.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

Se enlistan en la demanda como normas violadas las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, concediendo los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud para su reconocimiento y 45 días hábiles, después de expedido el respectivo acto administrativo, para su pago al servidor público.

Refiere que en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «FOMAG» se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, ya que se demoran hasta cuatro o cinco meses en pagar las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a los cuales, por tratarse de emolumentos salariales pertenecientes al empleado, les son canceladas en un

regulan la materia, ya que se demoran hasta cuatro o cinco meses en pagar las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a los cuales, por tratarse de emolumentos salariales pertenecientes al empleado, les son canceladas en un período no superior a treinta días después de realizada la solicitud.RADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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B. Contestación

1.La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que la cesantía fue pagada el 9 de enero de 2021, allegando certificado de pago5. Refirió las normas que regulan el pago de las prestaciones sociales de los docentes, y señaló que la responsabilidad recae en el en te territorial por cuanto expidió la resolución de reconocimiento fuera del término señalado en la ley.

2.El Distrito Especial de Barrancabermeja – Secretaría de Educación6 Se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto adujo ausencia de legitimización material en la causa por pasiva frente a la entidad territorial, lo que hace improcedente una condena en contra. A su vez, refirió que el llamado a reconocer

a las pretensiones de la demanda, por cuanto adujo ausencia de legitimización material en la causa por pasiva frente a la entidad territorial, lo que hace improcedente una condena en contra. A su vez, refirió que el llamado a reconocer la sanción moratoria causadas recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, de esta manera se excluye el pago de la respectiva sanción por parte del ente territorial, esto, de conformidad en el artículo 21 de la ley 1755 de 2015, por cuanto la petición se dirigió directamente a la entidad competente, es decir al -FOMAG-.

C. La sentencia recurrida7

Mediante sentencia proferida el 4 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, se concedieron las pretensiones de la demanda, así:

«PRIMERO. DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el DISTRITO DE BARRANCABERMEJA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

SEGUNDO. DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo en virtud de la no contestación de la petición de l 19 de noviembre de 2020, por medio de la cual la señora ESTHER PATIÑO CALDERÓN solicitó a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

4 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 009ContestacionFiduprevisora20210806

Índice 00016. Documento: 009ContestacionFiduprevisora20210806 5 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 009ContestacionFiduprevisora20210806. Folio 32. 6 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 010ContestacionDtoBmeja20210819.pdf 7 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 021Sentencia1raInstancia20230704.pdfRADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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MAGISTERIO el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se

MAGISTERIO el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró con ocasión del silencio administrativo de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO respecto de la petición elevada por la parte actora el 19 de noviembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FO NDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la ciudadana ESTHER PATIÑO CALDERÓN, identificada con C.C. No. 37.927.747, la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que equivale a la suma de OCHO MILLONES SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($8.063.395), conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. (…) SEXTO. NO CONDENAR en costas de conformidad con lo señalado en esta providencia.» El a quo encontró probado dentro del proceso que el 24 de junio de 2020 la docente solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las cuales tenía derecho, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 813 del 19 de agosto de 2020. Agrega que la entidad demandada incurrió en mora en la expedición de la resolución y también en

solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las cuales tenía derecho, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 813 del 19 de agosto de 2020. Agrega que la entidad demandada incurrió en mora en la expedición de la resolución y también en el pago de la prestación, pues los 15 días hábiles con que contaba para proferir el proyecto de acto vencieron el día 16 de julio de 2020, el cual, sumados los 10 días de ejecutoria, debió quedar en firme el 31 de julio de 2020, pero solo hasta el 19 de agosto de 2020 se expidió. Informa que el Fondo contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías, siendo el 6 de octubre de 2020 la fecha límite; sin embargo, este solo se hizo hasta el 9 de enero de 2021, configurándose una mora de 94 días.

D. La apelación8

La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio argumenta que la decisión de la primera instancia no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto considera que no se observó lo estipulado

8 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua 3. Índice 00016. Documento: 025RecursoApelacion20230719.pdfRADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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en el Decreto 942 de 2022 . En su criterio, en virtud de esta norma, debió ser absuelta, por cuanto la sanción moratoria se causó posterior al 31 de diciembre de 2019, lo que obliga a que dicha responsabilidad sea asumida po r la Secretaría de Educación de Barrancabermeja. Dice que en caso de suscitarse la responsabilidad de las dos entidades, deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento al momento de efectuarse el pago.

E. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 22 de noviembre de 20239, fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado ninguna prueba en esta etapa . No se presentaron intervenciones en segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia

El Tribunal es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez de su distrito judicial, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del CPACA.

B. El problema jurídico y su resolución

juez de su distrito judicial, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del CPACA.

B. El problema jurídico y su resolución

Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿Es el FOMAG la entidad responsable de asumir la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías de un docente?

Tesis: Si Fundamento jurídico: los docentes afiliados al «FOMAG» tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías . En el presente asunto, el Fondo demandado realizó el pago de las cesantías por fuera del plazo otorgado legalmente para hacerlo . No se advierten medios de pruebas para

9 Expediente digital cargado a SAMAI. Índice 0005. AUTOADMITERECURSODEAPELACIONRADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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considerar que el término que tardó el ente territorial en expedir la resolución de reconocimiento se debió a una mora en sus obligaciones , pues según el Decreto

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considerar que el término que tardó el ente territorial en expedir la resolución de reconocimiento se debió a una mora en sus obligaciones , pues según el Decreto 1272 de 2018 son varios los trámites que deben realizar las dos entidades antes de dicha expedición. Además, superado el plazo de los 45 días para efectuar el pago oportuno, el FOMAG tardó 94 días más en efectuar el desembolso. Así pues, la sanción por mora se debió a este retraso y no de la entidad territorial.

C. Marco jurídico

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

Los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a percibir lo correspondiente a una sanción contra el empleador por la mora en el pago de las cesantías, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 10 y la H. Corte Constitucional. 11 Dicha sanción está prevista en la Ley 244 de 1995 por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos , subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, consagra la sanción moratoria con el propósito de «proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías», o como ocurre en este caso el derecho que tiene a pedir las cesantías parciales para educación o vivienda . Dicha sanción busca que la Administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores12.

parciales para educación o vivienda . Dicha sanción busca que la Administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores12.

De acuerdo con los arts. 1º y 2º de la referida Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento. En caso de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ -012-S2 del 18 de julio de 2018 sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU 336 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 12Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 66001 -23-33-000-2013-00189-01 1498 -2014. Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015.RADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015.RADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Ahora bien, según sentencia de unificación del Consejo de Estado 13a estos términos, debe sumárseles 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia a ellos necesariamente no habrán de contarse. Lo anterior quiere decir que para establecer s i hay o no mora en el pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

D. Análisis de las pruebas

En el presente caso se encuentra demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 24 de junio de 202014 y que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, a través de la Resolución No. 0813 del 19 de agosto de 202015, efectuó su reconocimiento.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el acto administrativo fue expedido por fuera del término legal, pues los 15 días que la ley concede vencieron el 16 de julio de 2020, y sumado a los 10 días de ejecutoria, la fecha límite era hasta el 31 de julio 2020; no obstante, la expedición del acto sólo fue hasta el 19 de agosto de la misma anualidad.

Ahora, sobre el término para pagar las cesantías, también excedió el término legal, este debía realizarse en los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo

13 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 76001233100020000251301. 14 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua

76001233100020000251301. 14 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua

3. Índice 00016. Documento: 001DemandaConAnexos.pdf. Folio 20. 15 Ibidem. Folios 21 – 24.RADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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de reconocimiento, es decir, hasta el 6 de octubre de 2020, pero se realizó el 9 de enero de 202116. Lo que dio lugar a que se constituyeran 94 días de mora.

Con fundamento en lo anterior, debe indicarse respecto a la acusación de la parte apelante, que señala como responsable de la mora causada al ente territorial , que no se advierten medios de pruebas para considerar que el término que tardó el ente territorial en expedir la resolución de reconocimiento se debió a una mora en sus obligaciones, pues según el Decreto 1272 de 2018, citado en el marco jurídico, son varios los trámites que deben realizar las dos entidades antes de dicha expedición. Además, superado el pl azo de los 45 días para efectuar el pago oportuno, el

varios los trámites que deben realizar las dos entidades antes de dicha expedición. Además, superado el pl azo de los 45 días para efectuar el pago oportuno, el FOMAG tardó 94 días más en efectuar el desembolso. Así pues, la sanción por mora se debió a este retraso y no de la entidad territorial.

Conforme a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta lo analizado.

E. De la condena en costas El legislador en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público. No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal Administrativo no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que no se advierte un actuar temerario o de mala fe de quien ha sido derrotado en el presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el cuatro (4) de julio de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja.

16 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua

Barrancabermeja.

16 Expediente digital en OneDrive cargado en SAMAI. Índice:003. Descripción del documento: 1_ED_LINKEXPEDIENTEENVI(.pdf) NroActua

3. Índice 00016. Documento: 009ContestacionFiduprevisora20210806. Folio 32.RADICADO: 680813333001-2021-00095-01

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SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 32 de 2023.

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI]

CAROLINA ARIAS FERRERIA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada