TA SANT - 680813333001-2022-00095-01-(09-11-2023)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante

ELIZABETH MORENO PÁEZ

silviasantanderlopezquintero@gmail.com; yara5625@hotmail.com; Demandados -NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; t_gpgarcia@fiduprevisora.com.co;

-DISTRITO DE BARRANCABERMEJA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

defensajudicial@barrancabermeja.gov.co; coordinador.defensajudicial@gmail.com; defensajudicialgmconsultores@gmail.com; abogadooaj20@gmail.com; Ministerio Público

XIRIS MARÍA MORA ALVARADO

PROCURADORA 160 JUDICIAL II PARA

ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

xmora@procuraduria.gov.co; Radicado y link del expediente digital 680813333001-2022-00095-01

PROCURADORA 160 JUDICIAL II PARA

ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

xmora@procuraduria.gov.co; Radicado y link del expediente digital 680813333001-2022-00095-01 Tema Se niega sanción mora prevista en la Ley 50 de

1990. Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a esta sanción.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones

1 Expediente digital en Samai. Actuación N. 3. Documento denominado: 17_ED_001DEMANDACONANEXOS(.pdf) NroActua 3RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

2

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto configurado el 9 de noviembre de 2021 , frente a la petición presentada ante la Secretaria de Educación Distrito de Barrancabermeja el cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la

Educación Distrito de Barrancabermeja el cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que en su criterio se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene solidariamente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y a l Departamento de Santander a reconocer y pagar: i) por concepto de sanción por mora, un (1) día de su salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero del año 2021, cuando debió consignársele el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta que se efectúe el pago de la prestación, y, ii) por concepto de indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, una suma equivalente a la cancelada por concepto de los intereses causados durante el año 2020.

Por último, pide la actualización de la condena, el reconocimiento de intereses moratorios según lo dispuesto en el art 192 del CPACA y la condena en costas a la parte demandada.

2. Hechos

Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante sostiene que las cesantías y los intereses a las cesantías a los que tiene derecho como docente oficial por los servicios prestados durante el año 2020 no fueron consignados en el respectivo fondo prestacional dentro del plazo que otorga la ley. Por esta razón,

cesantías y los intereses a las cesantías a los que tiene derecho como docente oficial por los servicios prestados durante el año 2020 no fueron consignados en el respectivo fondo prestacional dentro del plazo que otorga la ley. Por esta razón, dice, hay lugar a reconocerle y pagarle una sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, a partir del 1 5 de febrero de 2021, y, de manera independiente, una indemnización por el pago tardío de los intereses, causada desde el 1 de enero de 2021. Afirma que elevó la respectiva petición en sede administrativa, pero le fue negada mediante el acto acusado.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

La parte demandante alega como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. También los Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1 º de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991 y 1 º y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

3

Sostiene que, de conformidad con las normas citadas, las entidades territoriales y la Nación - Ministerio de Educación Nacional tienen la obligación de consignar

3

Sostiene que, de conformidad con las normas citadas, las entidades territoriales y la Nación - Ministerio de Educación Nacional tienen la obligación de consignar las ces antías anualizadas de los docentes oficiales antes del 15 de febrero de cada año, en la respectiva cuenta individual del docente, así no las solicite, pues en caso de no hacerlo, por virtud de la Ley 50 de 1990 se genera una sanción moratoria.

Argumenta que el acto acusado incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas en las que debe fundarse, en síntesis, porque: i) niega la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no obstante que es una norma aplicable a los doce ntes oficiales que gozan del régimen de cesantías anualizadas; ii) ignora el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que de manera pacífica ha reconocido el derecho que tiene este grupo de empleados públicos a percibir la sanción morat oria cuando no se consignan las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación; y, iii) desconoce la jurisprudencia que ordena interpretar los regímenes excepcionales o especiales a la luz del principio de favorabilidad.

B. Contestación

1. La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrado este último por la FIDUPREVISORA, No contestó pese a estar debidamente notificada.

2. El Distrito Especial de Barrancabermeja2 señala que el día 20 de septiembre de 2021, mediante oficio radicado de salida BAR2021EE005587 dio respuesta a la

2. El Distrito Especial de Barrancabermeja2 señala que el día 20 de septiembre de 2021, mediante oficio radicado de salida BAR2021EE005587 dio respuesta a la petición de la parte demandante, por lo cual a su juicio no existe el acto administrativo demandado.

En este orden de ideas, precisa que el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no le corresponde a la Secretaría de Educación del Distrito de Barrancabermeja, toda vez que tal obligación está a cargo de la FIDUPREVISORA S.A.; quien tiene el manejo y administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos de la cuenta especial de la nación. Concluye que los docentes oficiales cuentan con un Régimen Laboral especial, contenido en la Ley 91 de 1989, que fue creado para establecer un procedimiento especial para el pago de las prestaciones de los docentes oficiales y crear al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

2 Expediente digital en Samai. Actuación N. 11 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 10_RECEPCIONMEMORIAL_015CONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 11RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

4

Magisterio y que la Ley 50 de 1990 fue expedida con el fin de regular la situació n prestacional de los empleados del sector privado condicionada a la escogencia libre

4

Magisterio y que la Ley 50 de 1990 fue expedida con el fin de regular la situació n prestacional de los empleados del sector privado condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de la prestación social.

C. La sentencia recurrida3

El A quo negó las pretensiones. Como fundamente de su decisión señala que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado, el cual, con posterioridad fue incorporado para los empleados públicos por medio de la Ley 344 de 1996. En este orden de ideas, reitera que los docentes al tener un régimen especial son vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se rigen por cesantías de carácter anualizado como lo contempla la Ley 91 de 1989, sin que haya diferencias entre el docente territorial, nacionalizado o nacional. Finalmente, manifiesta que no encuentra vulneración al principio de igualdad de los docentes públicos y servidores públicos, toda vez que, la norma especial que contempla el régimen prestacional de los docentes no es compatible en relación con los procedimientos internos que debe efectuar el Ministerio de Educación desde el Presupuesto de la entidad, la destinación de los recursos al Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio y la delegación en función administrativa que se efectúan a las entidades territoriales.

D. La apelación4

La parte demandante considera que no es cierto que el régimen de cesantías de los docentes sea más favorable que el general. Por ello, dice, la Corte Constitucional y

se efectúan a las entidades territoriales.

D. La apelación4

La parte demandante considera que no es cierto que el régimen de cesantías de los docentes sea más favorable que el general. Por ello, dice, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les debe consignar sus cesantías en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, so pena de que opere la sanción moratoria.

Sostiene que la Nación - Ministerio de Educación Nacional es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones.

3 Expediente digital en Samai. Actuación N. 3. Documento denominado: 9_ED_023SENTENCIA20230704(.pdf) NroActua 3 4 Expediente digital en Samai. Actuación N. 3. Documento denominado: 11_ED_025RECURSOAPELACION2(.pdf) NroActua 3RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

5

Argumenta que la línea de la Corte Constitucional en casos análogos, en los que la consignación correspondiente a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG

5

Argumenta que la línea de la Corte Constitucional en casos análogos, en los que la consignación correspondiente a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no se realizó en el plazo legal determinado p ara ello, permite concluir que al no preverse el correspondiente plazo en la Ley 91 de 1989, debe aplicarse el determinado en la norma general, es decir, hasta antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la Ley 50 de 1990. Solicita dar aplicació n a la subregla prevista en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.

Manifiesta que también hay lugar a reconocer la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías contenida en la Ley 52 de 1975, que hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

E. Trámite de segunda instancia

Mediante auto fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado ninguna prueba en esta instancia. Sin embargo, la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO5 se pronunció en los siguientes términos:

Señala que en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de cuentas individuales siendo inexistente. En ese orden de ideas, se

Señala que en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de cuentas individuales siendo inexistente. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el FOMAG es un fondo cuenta y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria, sociedad de econ omía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concluye que, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, asimismo, que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasla dados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instan cia por un juez administrativo del distrito de Santander, dentro de un proceso de nulidad con

5 Expediente digital en Samai. Actuación N. 3. Documento denominado: 15_ED_029RECURSOAPELACION2(.pdf) NroActua 3RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

6

restablecimiento del derecho, tal como lo disponen los artículos 152 a 156 del CPACA.

B. Los problemas jurídicos y sus tesis

6

restablecimiento del derecho, tal como lo disponen los artículos 152 a 156 del CPACA.

B. Los problemas jurídicos y sus tesis

Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve los siguientes problemas jurídicos: PJ1. ¿La parte demandante, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 por la mora que alega en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: según lo dispuesto en la sentencia SUJ -032-CE-S2-2023 los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal , lo cual no ocurre en el presente caso.

PJ2. ¿Procede la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975 por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías causadas por la demandante en el año 2020?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: a los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses

demandante en el año 2020?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: a los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989.

C. Marco jurídico

1. El régimen de cesantías anualizadas de los docentes oficiales y la sanción de la Ley 50 de 1990 es incompatible, según lo dispuesto en la sentencia SUJ032-CE-S2-2023

El legislador estableció, en el artículo 15.3 de la Ley 91 de 19896, que los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 percibirían cesantías liquidadas anualmente7, las cuales serían pagadas con los recursos del Fondo Nacional de

6 <<Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio >>. 7 <<El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financ iero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del o rden

mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del o rden nacional>>.La mencionada Ley 91 de 1989, en sus artículos 2.5, 5.1 y 15, pr evé que todas las prestaciones sociales de los docentes oficiales vinculados a partir de su promulgación están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio. De acuerdo con lo anterior, no puede endilgársele obligación alguna frente al pago de prestaciones sociales de dicho personal a entidades diferentes al mencionado fondo.RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

7

Prestaciones Sociales del Magisterio, creado en la misma ley y cuya administración se encomendó a una entidad fiduciaria 8, actualmente la FIDUPREVISORA. La mencionada ley no determinó el procedimiento de pago ni sanción alguna por mora en la consignación o pago de las cesantías docentes.

Paralelamente, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 9, el legislador consagró el régimen anualizado de cesantías para los trabajadores particulares, estableciendo que la liquidación de las mismas se haría con corte a 31 de diciembre de cada año y su consignación en el respectivo fondo administrador antes del 15 de febrero d el

régimen anualizado de cesantías para los trabajadores particulares, estableciendo que la liquidación de las mismas se haría con corte a 31 de diciembre de cada año y su consignación en el respectivo fondo administrador antes del 15 de febrero d el respectivo año siguiente. También dispuso que el empleador pagaría al trabajador los intereses legales del 12% anual, o proporcional por fracción , de las cesantías causadas en el año correspondiente. Además, en el numeral 3º, estableció una sanción para el empleador que no consigne las cesantías causadas durante el año anterior antes del 15 de febrero de cada año, consistente en el pago de un día de salario por cada día de mora. La norma en comento señala lo siguiente:

«3a. El valor liquidado por conce pto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo».

El régimen anualizado de cesantías se extendió a los servidores públicos por disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 199610. Luego, en el Decreto 1582 de 199811, el Gobierno Nacional estableció que desde el 31 de diciembre de 1996 la

8 Artículo 3º. <<Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estat al o de economía

mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión qu e, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional >> 9 «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguie ntes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspo ndiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de traba jo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos d e las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que s e liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término d la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

retardo. 4ª. Si al término d la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo . 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del r égimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesant ías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá

PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesant ías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos d e Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) 10 «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspond iente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicable s las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) 11 Reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

8

liquidación de las cesantías de los servidores públicos afiliados a los fondos privados de cesantías sería el dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Del recuento normativo expuesto, la Sala advierte que, mientras el régimen general de cesantías anualizadas consagra la sanción moratoria para el universo de trabajadores privados y públicos afiliados a fondos privados de cesantías, la Ley 91 de 1989 que regula de manera especial las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no la establece.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU -098 de 2018, concluyó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esa corporación explicó que la entidad territorial que no afilie al docente al FOMAG y con ello impida que aquel pueda disponer de sus cesantías, incurre en el supuesto de hecho del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, y se hace acreedor de la sanción por consignación tardía de las cesantías prevista en la mencionada norma. La Corte sostuvo que, si bien en materia prestacional los docentes tienen un régimen especial, no está prohibido que por las particularidades de cada caso concreto puedan aplicárseles normas del régimen general.

mencionada norma. La Corte sostuvo que, si bien en materia prestacional los docentes tienen un régimen especial, no está prohibido que por las particularidades de cada caso concreto puedan aplicárseles normas del régimen general.

Recientemente, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, 12 la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece el sistema de administración de las administradoras de f ondos de pensiones y cesantías (AFP). De acuerdo con esa corporación la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, no amplió su aplicación a los docentes oficiales; ni la sanción por mora prevista en dicha ley, pues ni el Decreto 1582 de 1998 ni el 1252 de 2000 l o hicieron. También, sostiene que ese último decreto, si bien sometió a todos los empleados públicos al sistema de cesantías anualizadas, no buscó cobijarlos bajo el modelo de administración previsto en la Ley 50 de 1990. Además, apunta que, mediante la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional estableció que la sentencia SU -098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

Por ello, estableció como regla de unificación que « los docentes estat ales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible

12 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de

numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible

12 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).RADICADO: 680813333001-2022-00095-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIZABETH MORENO PAEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO

9

con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al per sonal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».13

2. Indemnización por el no pago de los i ntereses a las cesantías no es aplicable a los docentes oficiales, porque no está prevista en la Ley 91 de 1989

De acuerdo con el régimen previsto en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes reciben «un interés anual sobre el saldo de [las] cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certific