TA SANT - 680813333002-2015-00085-01-(17-01-2019)

ONSEJODE ESWX)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO 1 nCIS!£!E 0[ [KfRO Bucaramanga, Ü£ 00 s M 11 c i f r i vf

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: NARCISO SÁNCHEZ MELGAREJO

ACCIONADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL EXPEDIENTE: 68081333375120150008501

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el día 2 de junio de 2016 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, el señor NARCISO SÁNCHEZ MELGAREJO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folios 11 Y 12 del expediente, las cuales se

refieren, en síntesis a los siguientes aspectos:

1. Pretensiones: • Declarar ¡a nulidad del acto administrativo No. 2014-16179 de fecha 11 de marzo de 2014, mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las peticiones solicitadas por mi

• Declarar ¡a nulidad del acto administrativo No. 2014-16179 de fecha 11 de marzo de 2014, mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las peticiones solicitadas por mi poderdante. • Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, ES DECIR EL 70% DE

LA ASIGNACIÓN BÁSICA MÁS EL 38.5 DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD. • Que se reajuste la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidaclón solicitada en el literal anterior. • Ordenar el pago efectivo e Indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. • Ordenar el pago de los intereses moratorlos sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoría de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA.Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68081333375120150008501 2.- Hechos

la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA.Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68081333375120150008501 2.- Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes: • Que el demandante, por virtud del cumplimiento de los requisitos legales, le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. • Que el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16 estableció la forma en la que ha de liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales, norma que está siendo desconocida por la entidad demandada, en cuanto se está aplicando el 70% a la asignación básica y al 38,5% de la prima de antigüedad, lo que arroja una mesada de menor valor a la que tiene derecho el demandante. • Que con petición radicada el 10 de febrero de 2014, el demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con fundamento en lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, petición que fue resuelta de forma negativa a través del acto administrativo acusado.

II. LA SENTENCIA APELADA

(Pol. 81-85) El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, decidió acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. Como sustento de lo anterior, adujo que acogiendo la tesis de esta Corporación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuó una interpretación indebida del el Decreto 4433 de 2004, artículo 16 al adicionar

demanda. Como sustento de lo anterior, adujo que acogiendo la tesis de esta Corporación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuó una interpretación indebida del el Decreto 4433 de 2004, artículo 16 al adicionar al salario básico el 38,5% de la prima de antigüedad y al total de esta operación aplicar el 70%, señalando que al tenor del mencionado artículo se debió aplicar el 70% al salario básico y adicionar a ese resultado, el 38,5% de la prima de antigüedad. En consecuencia anuló el acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó reajustar la asignación de retiro del demandante en los términos solicitados en la demanda. Así mismo, declaró la prescripción de las diferencias en las mesadas de la asignación de retiro del demandante, que sean anteriores al 10 de febrero de 2011.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN • Parte demandada (Pol. 86-90) El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación, señalando que no comparte la decisión adoptada por el a-quo, bajo los siguientes argumentos: Expone que en su sentir es suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de retiro liquidada con la siguiente operación aritmética: 70%=(Sueldo básico + 38,5% de prima de antigüedad) Por consiguiente, considera que siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe liquidarse la asignación de retiro del demandante en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 35.8 de la prima de antigüedad. Expone además que en igual sentido ha sido interpretado el

norma, debe liquidarse la asignación de retiro del demandante en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 35.8 de la prima de antigüedad. Expone además que en igual sentido ha sido interpretado el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Página 2 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68081333375120150008501 Finalmente aduce que se opone a la condena en costas y agencias en derecho por cuanto no se verificó mala fe de la entidad accionada en el curso procesal, debiendo el juez hacer una valoración subjetiva de las conductas desplegadas por las partes. Por lo expuesto solicita se revoque la sentencia apelada.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 7 de junio de 2017 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 103).

Mediante proveído del 11 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol. 115). En esta etapa procesal, las partes acudieron a presentar sus alegaciones insistiendo en los argumentos que sustentan la demanda y su correspondiente oposición (Fol. 120-122 y 123-130). Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con

Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

B. Problema Jurídico.

El objeto de la controversia se circunscribe a establecer si el demandante, señor NARCISO SÁNCHEZ MELGAREJO tiene derecho al reajuste de su asignación mensual de retiro teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, liquidando la prestación aplicando el 70% del salario y a ese resultado sumarle el 38,5% de la prima de antigüedad. Examinando las pruebas debidamente allegadas, se tiene por demostrado que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por un periodo de veinte (20) años, dos (2) meses y ocho (8) días; que para la época del retiro se desempeñaba como Soldado Profesional; y que mediante la Resolución 4457 del 17 de noviembre de 2003, le fue reconocida asignación de retiro, como así lo enseña la propia resolución en comento y su hoja de servicios (Fol. 9 y 10-11, respectivamente).

del 17 de noviembre de 2003, le fue reconocida asignación de retiro, como así lo enseña la propia resolución en comento y su hoja de servicios (Fol. 9 y 10-11, respectivamente). Ahora bien, para entablar el estudio del cargo plasmado en el problema jurídico planteado en este proceso, esto es, la debida aplicación del 38,5% de la prima de antigüedad y el 70% del sueldo básico, debemos acudir al tenor literal del artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004, el cual respecto a la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, previó: Página 3 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68081333375120150008501 "ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente ai setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será Inferior a uno punto dos (1.2) salarlos mínimos legales mensuales vigentes.". (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, de la lectura desprevenida de la fórmula contemplada en el artículo 16 ejusdem y sin necesidad de hacer mayores elucubraciones mentales o de acudir a interpretaciones enjundiosas, acatando el principio

Así las cosas, de la lectura desprevenida de la fórmula contemplada en el artículo 16 ejusdem y sin necesidad de hacer mayores elucubraciones mentales o de acudir a interpretaciones enjundiosas, acatando el principio consagrado en el artículo 27 del Código Civil, conforme al cual cuando el sentido de la Ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, se concluye que para liquidar la asignación de retiro se toma el 70% del salario mensual, y a ese resultado se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, y no como lo viene haciendo la entidad demandada, al tomar el salario, sumarle el 38.5% de la prima y sacarle a ese subtotal el 70%, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, la redacción habría sido diferente, empero al incluirse la palabra "adicionado" se quiso significar que cada porcentaje es independiente y uno se adiciona o suma al otro; y así se deriva no solo de la lectura de la norma en mención, sino del mismo artículo 1° de la Resolución 4457 del 17 de noviembre de 2010 (Fol. 10-11), donde es diáfano que la asignación de retiro se ha de liquidar sumando los dos porcentajes señalados y en las proporciones indicadas, sin ninguna otra operación o porcentaje adicional, como lo hace equivocadamente el ente demandado. Tenemos entonces, que de acuerdo al acto acusado se desprende que la asignación de retiro del actor no está siendo liquidada de manera adecuada, pues se está sumando el 100% del salario básico, el 38.5% de la prima de antigüedad, y a ese valor se le está aplicando el 70%, para obtener el monto

asignación de retiro del actor no está siendo liquidada de manera adecuada, pues se está sumando el 100% del salario básico, el 38.5% de la prima de antigüedad, y a ese valor se le está aplicando el 70%, para obtener el monto final de asignación, lo cual implica una doble afectación porcentual de la prima de antigüedad, primero en un 38.5% y luego en un 70% de ese 38.5%, vulnerándose de tal manera lo consagrado en la norma, además de conllevar ello una disminución injustificada y considerable de la mesada. En esas condiciones, le asiste razón al actor al expresar que se está realizando doble descuento a la prima de antigüedad, y por ende el acto demandado está viciado de nulidad por infracción de la norma en que debía de fundarse, debiéndose realizar en este ítem un reajuste a la asignación de retiro del señor NARCISO SÁNCHEZ MELGAREJO por parte de CREMIL. En cuanto a la condena en costas objetada por la parte accionada en su recurso de apelación, se tiene que el artículo 188 del CPACA previó tal condena en los términos del Código General del proceso, el cual, en su artículo 365 no establece un análisis subjetivo respecto de las conductas asumidas por las partes en el proceso, sino simplemente la verificación de una de las causales allí establecidas, una de ellas, aplicable al presente caso, esto es, aquella que dispone la condena en costas a la parte vencida en el proceso. Costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 1° del CGP, se condenará en costas de segunda instancia a la parte

proceso. Costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 1° del CGP, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se liquidarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del C.G.P. Página 4 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68081333375120150008501 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja de fecha 2 de junio de 2016, dentro del proceso de la referencia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Liquídense de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 00^/2019

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Magistrado Ponente

IVAN M

FRANCY pEl/ PILAR PZMILLA PEDRAZA \o Página 5 de 5