TA SANT - 680813333002-2015-00104-01-(27-06-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Ivlag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve 2019)

Demandante: Demandado:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.No.680813333751-2015-00104-01

GIOVANNY NIÑO VILLABONA, con cédula de ciudadanía No.13544979

NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO

NACIONAL

Medio de control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El derecho al subsidio familiar como partida computable en la pensión de un Soldado Profesional, sólo surge a partir de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. En las causadas con anterioridad no se incluye por exclusión establecida en el Decreto 4433 de 2004, sin que ello sea violatorio del derecho a la igualdad / Principio de Progresividad: prestaciones sociales se satisfacen gradualmente, de acuerdo con los recursos disponibles Se DECIDE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandante, contra la SENTENCIA proferida en el proceso de la referencia, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo Administrativo del

contra la SENTENCIA proferida en el proceso de la referencia, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja (S), previa la siguiente reseña:

1. LA DEMANDA

A. Pretensiones:

(Fls.10 a 20) La declaratoria de nulidad del oficio número OF114-68119 MDNSGDAGPSAP del 01/10/2014, en el que la aquí demandada, por intermedio de su Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, niega la petición que se hizo en el sentido de incluir el subsidio familiar que devengó el hoy demandante, como pariida computable en la liquidación de su pensión de invalidez y consecuencialmente de esa declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a re liquidar la pensión de invalidez que el actor viene devengando, incluyendo en la base de su liquidación, el subsidio familiar, desde la fecha de causación del derecho pensional, debidamente indexado y condenar en costas.

8. Hechos

(Fl.10) Como fundamento de las pretensiones, en la demanda se afirma que Giovanny Niño Villabona estuvo vinculado con la demandada como Soldado Profesional,

8. Hechos

(Fl.10) Como fundamento de las pretensiones, en la demanda se afirma que Giovanny Niño Villabona estuvo vinculado con la demandada como Soldado Profesional, devengando subsidio familiar. Que le fue otorgada Pensión de lnvalidez en laTribunal Administrativo de Sant.ander M.P. Solange2Blanco Villamizar Exp 680813333751-2015-0010401 Giovanny Niño Villabona Vs. Nación-MinDefensa-Ejército Naclonal. Sentencia que revoca la de primera en la que se declaró la nulidad del act(i acusado y se accedió a pretensiones de reajuste pensional con Ínclusión de Subsidio Familiar. Resolución 3612 del 16/11/2011, sin que para su liquidación se le computara dicho concepto, mientras que e,i iguales pensiones otorgadas a los Oficiales y Suboficiales del Ejército sÍ se incluye, con fundamento en el Decreto 4433 de 2004 y que por tal motivo solicitó en sede administrativa su reconocimiento, el 25/09/2014, bajo el radicado EXT14. -112187, obteniendo respuesta negativa en el acto cuya nulidad aquí pretende.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPO DE VIOLACION Se registran como tales lcts artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política;

aquí pretende.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPO DE VIOLACION Se registran como tales lcts artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; art.10 de la ley 4a de 1992; la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793,1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación: lnfracción a las normas en que debería fundarse. lnsiste en que a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sÍ se les reconoce y liquida el mencionado subsidio familiar en la base para liquidar sus asignaciones de retiro mientras que a los Soldados Profesionales no, y que la demandada, por una indebida interpretación de las normas en que debe fundarse, vulnera su míiiimo vital y demás derechos constitucionales que le son conexos.

11. CONTESTAclóN A LA DEMANDA

(Fls.34-38) EI Ministerio de Defenséi, por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta la condición de beneficiario de Pensión de lnvalidez que tiene el aquí demandante, como también que en servicio activo devengó Subsidio Familiar. Se opone a las pretensiones con la tesis según la cual, el Subsidio Familiar no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de pensiones del personal

opone a las pretensiones con la tesis según la cual, el Subsidio Familiar no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de pensiones del personal de soldados, pues el deci-eto 4433 de 2004, art.13 no lo incluye.

111. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS EN LA AUDIENCIA INCIAL AI Fl.67 del expediente, el señor juez, hace la fijación del litigio, circunscribiéndolo a determinar si el aquí demandante tiene derecho al reajuste de la pensión de invalidez que le fue otorgada por la demandada, incluyendo para ello la panida de subsidio familiar que devengó en servicio activo.

lv. LA SENTENCIA APELADA

(Fls.65 a 73) Como ya se dijo, es proferida el 31/05/2016 por el señor Juez Segundo Administrativo del Circuitt) de Barrancabermeja, en la que resuelve: lnaplicar para este caso el parágrafo del Art.13 del Decreto 4433 de 2004. Declarar la nulidad del acto acusado. Ordenar a la demandada re liquidar la pensión de invalidez del SLP ® GIOVANNY NIÑO VILLABONA reconocida en la Resolución No.3612 del 15 deTribunal Administrativo de Santander M P Solange3Blanco Villamizar Exp680813333751-2015-0010401.Giovanny Niño Villabona Vs Nación-MnDefensa-Ejército Nacional. Sentencia que revoca la de primera en la que se declaró la nulidad del acto acusado y se accedió a pretensiones de reajuste pensional con inclusión de Subsidio Familiar. ® noviembre de 2011, incluyendo el subsidio familiar en el mismo porcentaje de la asignación básica. AsÍ mismo, reconocer y pagar a su favor las diferencias dinerarias que resulten de la reliquidación ordenada respecto de los pagos ya efectuados por concepto de la pensión de invalidez, sumas que deberán ser reajustadas conforme a la fórmula de indexación señaladas en la parte motiva de la sentencia. Declarar que no opera la prescripción, y condenar en costas. Para esa decisión, el señor juez previamente analiza la naturaleza del Subsidio Familiar, cual es la de prestación socialJ su finalidad cual es la de proteger la familia de los servidores de bajos ingresos, preguntándose cómo existe un trato diferencial en el art.13 del Decreto 4433 de 2004 para la inclusión del subsidio familiar en la liquidación pensional de los Oficiales y Suboficiales y no así en la de los Soldados Profesionales, siendo que aquellos gozan de mejores condiciones económicas respecto de éstos, sin que exista

Oficiales y Suboficiales y no así en la de los Soldados Profesionales, siendo que aquellos gozan de mejores condiciones económicas respecto de éstos, sin que exista para ello una justificación explícita en la norma ni se alude a un fin constitucionalmente superior de cuya ponderación pueda derivarse la proporcionalidad y racionalidad de la medida. Considera que tal disposición es contraria a los principios consagrados en la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el articulo 150 núml 9, literal e) de la Constitución Politica ", la Cual establece Como principios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro, entre otros, el de igualdad y respeto a los derechos adquiridos. Analiza igualmente que si bien los oficiales y suboficiales tienen un nivel jerárquico diferente con ocasión de su ingreso, grado de estudios y responsabilidades, estos juntos con los soldados profesionales, penenecen a un solo grupo como es el de la Fuerzas Militares, en el cual los derechos y prerrogativas para acceder al régimen pensional está regulado

profesionales, penenecen a un solo grupo como es el de la Fuerzas Militares, en el cual los derechos y prerrogativas para acceder al régimen pensional está regulado por una misma disposición, por lo que resulta incongruente el trato normativo materialmente desigual entre dichos servidores, teniendo en cuenta el sentido y objetivo de la prestación que se omite, incurriendo en flagrante violación a los principios de igualdad, solidaridad y universalidad y consecuente desnaturalización de la razón de ser del subsidio familiar, demeritando a los Soldados Profesionales quienes perciben menos salario en el grupo de las Fuerzas Militares.

V. LA APELACION

(Fls.75-77) 1 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997Tribunal Administrativo de Santtander M P. Solange4Blanco Villamizar Exp.680813333751-2015-0010401.Giovanny Niño Villabona Vs. Nación-MinDefensa-Ejército Nacional. Sentencia que revoca la de primera en la que se declaró la nulidad del act() acusado y se accedió a pretensiones de reajuste pensional con inclusión de Subsidio Familiar` EI Ministerio de Defensa recaba en sus argumentos al dar contestación a la demanda, en el sentido que el Subsidio Familiar no hace parte de las partidas

Subsidio Familiar` EI Ministerio de Defensa recaba en sus argumentos al dar contestación a la demanda, en el sentido que el Subsidio Familiar no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento pensional del personal de soldados profesionales, toda vez que el Decreto 4433 de 2004 art.13, expresamente indica los rubros que deben incluirse: salario mensual y prima de antigüedad, sin que se incluya el mencionado subsidio. Vl. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho a cargo de la suscrita magistrada ponente el 25/11/2016 según el Fl.85 Vto.del expediente, quien ese mismo día, al Fl.85 admite el recurso y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según los Fls.87 al 90 lb. reingresando el asunto al Despacho Ponente el 08/03/2017 según el Fl.91. El 02/03/2017 seordenaeltrasladopara alegar-Fl.92-, etapaesta últimade la que sólo . hizo uso el Ministerio de Defensa, quien en escrito que obra a Fls.98 a 100 lb., de manera textual repite los argumentos registrados en el recurso.

Vll. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en esta Corporación-Sala de Decisión, resolver el recurso atrás reseñado,

manera textual repite los argumentos registrados en el recurso.

Vll. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en esta Corporación-Sala de Decisión, resolver el recurso atrás reseñado, dada la naturaleza de la providencia apelada: Afts.153 y 243 Ley 1437 de 2011, recordando que la competencia funcional en esta instancia se circunscribe a resolver los argumentos o razones de inconformidad y de reproche, que en relación con la situación creada por la sentencia de primera instancia se hacen en la sustentación del recurso de apelación. Hace notar la Sala que en el presente caso, el Ministerio de Defensa centra su argumento positivista y exegético, consistente en que el Decreto 4433 de 2004, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la prestación pensional para los s()ldados, mientras que sÍ la incluye respecto de los Oficiales y Suboficiales. Dicho lo anterior, la Sala pasa a plantear:

8. El problema Jurídico y su resolución ¿El otorgamiento de una pensión que se causa en el año 2011 en favor de un soldado profesional, debe incluir como partida computable para su liquidación el subsidio familiar que éste venia devengando en servicio activo?

Tesis: No, Fundamento Jurídico: Consejo de Estado: Sentencia de Unificación del 25 de

soldado profesional, debe incluir como partida computable para su liquidación el subsidio familiar que éste venia devengando en servicio activo?

Tesis: No, Fundamento Jurídico: Consejo de Estado: Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016),5Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680813333751-2015-0010401.Giovanny Niño Villabona Vs. Nación-MinDefensa-Ejército Nacional. Sentencia que revoca la de primera en la que se declaró la nulidad del acto acusado y se accedió a pretensiones de reaiuste pensional con inclusión de

Siibsidio Familiar. Demandante Julio César Benavides Borja Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que fija reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la Asignación de retiro de los soldados profesionales, estableciendo que, ``para quí.enes causaron su c/erecho a /a así.gnací.Ón de refi.ro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidac:ión de esta prestación, toda vez que no estaba definido en la ley.o decreto como tar' . Esta sentencia de unificación, en su artículo 2°, establece sus efectos

liquidac:ión de esta prestación, toda vez que no estaba definido en la ley.o decreto como tar' . Esta sentencia de unificación, en su artículo 2°, establece sus efectos retroactivos, cuando a la letra dice: "/as consí.deraci.ones expuesías en esía proví.denci-a en relación con los temas objeto de unificación constituyen preceden{e obligatorio en los términos de los articulos 10 y 102 de la ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial". ® En esta Sentencia de Unificación el Consejo de Estado reseñó que para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, frente a los oficiales y suboficiales, que si se lo incluían, venia analizándose la violación al derecho a la igualdad, bajo el hecho de ser tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales, miembros de las fuerzas militares, esto es en un plano de igualdad meramente fáctica. Y agrega que el de la igualdad no es el único que debe atenderse para la interpretación del Decreto 4433 de 2004, pues existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenian el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, siendo éste decreto un avance en materia de garantias para los soldados profesionales en materia de

previa en la que los soldados profesionales no tenian el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, siendo éste decreto un avance en materia de garantias para los soldados profesionales en materia de progresividad, lo cual admite que se implemente con cierta gradualidad hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en esta materia, para lo cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga (art 2 i Pi-DESC), para concluir que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, en materia de inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro. También, el Consejo de Estado sostiene que no hay trato desigual entre los soldados profesionales cuyas asignaciones de retiro se causan antes de la vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que sÍ incluyen el referido concepto como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, es decir no hay un trato desigual entre iguales, por el mismo principio de progresividad explicitado atrás, que permite la adopción de medidas que amplíen el catálogo deTribunal Administrativo de Sant,ander M.P Solange6Blanco Villamizar Exp 680813333751-2015-0010401 Giovanny Niño Villabona Vs. Nación-MinDefensa-Ejército Nacional. Sentencia que revoca la de primera en la que se declaró la nulidad del act(i acusado y se accedió a pretensiones de reajuste pensional con inclusión de Subsidio Familiar derechos de manera gr=dual, adicionado por el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo. En el presente caso, se tiene que el demandante causó su asignación de retiro en el año 2011, fecha para l€i cual estaba vigente la exclusión del subsidio familiar como pariida computable paia la liquidación de las pensiones de los soldados profesionales, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensior€s Vlll. Costas procesales Sin condena en costas en ambas instancia, pues como lo enuncia la Sentencia de Unificación que le sirve de fundamento a la decisión, el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección 8 tenía un criterio favorable a la prosperidad de las pretensiones aquí disciitidas, por lo que no se puede valorar que la parte demandante hubiera actuado de manera temeraria o desleal, condición necesaria Para hacer|o2. En mérito de los expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la F`epública de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Para hacer|o2. En mérito de los expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la F`epública de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida en el proceso de la referencia el treinta y uno (31 ) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, que accede a pretensiones de la demanda. Segundo. Denegar las pretensiones. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveido, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, EiEzzzzzzzi ado en Act

SOLANGE

No. 22/2019 Í4-,---1LANCO VILLAM Aiisente Con Peímiso=_-`RAFAEL GUTIERREZ SOLANO IVA AURICIO MENDOZA SAAVEDRA 2 Consejo de±s|adori3855T6ii Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No 6800123-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado

Vs. MEN-FOMAG,