TA SANT - 680813333002-2015-00144-01-(25-06-2019)

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CONSEJO DE ESIADO^-u'®H^-eREPUBLICA DE COLOMBIA

SIGCMA-: 3í

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE ORALIDAD DE SANTANDER

Mag Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga,

® ® J UN l o \'EINTIC`:,.CO (25) OE 00S MIL u,L.`INllEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PENSION DE SOBREVIVIENTE

RADICADO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

68001333300220150014401

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CARMEN DOLORES GALE CASTILLO NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL Corresponde a la Sala decidir el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida el primero de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.

1. ANTECEDENTES

A. HECHOS.

El señor WILSON ANTONIO RODRIGUEZ GALE falleció el 7 de marzo de 1988 en una emboscada de la guerrilla en la vereda Pozo Azul ubicada al sur de Bolívar, mientras se encontraba en servicio activo como soldado regular del batallón Nueva Granada de Barrancabermeja.

una emboscada de la guerrilla en la vereda Pozo Azul ubicada al sur de Bolívar, mientras se encontraba en servicio activo como soldado regular del batallón Nueva Granada de Barrancabermeja. Por lo anterior, mediante Resolución No. 6466 del 26 de septiembre de 1988 fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo y le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones sociales a favor de sus padres Juan Crisóstomo Rodríguez Muñoz (q.e.p.d) y Carmen Dolores Gale Castillo aquí accionante, en un porcentaje de 50°/o para cada uno. La accionante afirma que dependía económicamente de su hijo Wilson Antonio Rodríguez Gale por 1o que su fallecimiento trajo consigo para ella un desamparo económico, por lo que solicitó ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor y dado que la muerte de su hijo, se produjo dentro de los parámetros del artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, esto es, en cumplimiento de un acto del servicio. Sostiene que su petición fue negada mediante Resolución No. 0011 del 02 de enero de 2015 por la Secretaria General del Ministerio de Defensa, decisión en contra de

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FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

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de 2015 por la Secretaria General del Ministerio de Defensa, decisión en contra de

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FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto de forma negativa mediante Resolución 909 del 24 de febrero de 2015, decísión que fue notificada personalmerite el 11 de marzo de 2015.

8. PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 011 de fecha 02 de enero de 2015, por la cual la entidad demandada negó a la señora CARMEN DOLORES GALE CASTILLO el derecho a la pensión de sobreviviente. lgualmente la nulidad de la Resolución 909 de fecha 24 de febrero de 2015, por la cual se dispuso rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto.

2. Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos, se ordene a la pahe demandada reconozca y pague la pensión de sobreviviente a la señora CARMEN DOLORES GALE CASTILO en su condición de madre del señor WILSON ANTONIO RODRIGUEZ GALE, quien falleció en cumplimiento de su deber legal el día 17 de marzo de 1998 en emboscada de la guerrilla en paraje del corregimiento de Pozo Azul sur de Bolívar.

falleció en cumplimiento de su deber legal el día 17 de marzo de 1998 en emboscada de la guerrilla en paraje del corregimiento de Pozo Azul sur de Bolívar.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada a reconocer a la demandante el respectivo retroactivo desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha que se haga efectivo el pago de la pensión de sobreviviente, conforme al artículo 157 del CPACA.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada a reconocer y pagar los reajustes anuales de ley, de las mesadas correspondientes a pensión de sobreviviente concedida.

5. Se condene a la demaridada al pago de perjuicios morales causado a la señora CARMEN DOLORES GALE CASTILLO en cuantia de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a que debido a la espera en la respuesta a su solicitud y abonado a su edad se le ha generado estrés.

6. Se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 173 del CPACA.

7. Que el pago sea actualizado conforme a los ajustes al valor de que trata el artículo 178 del CCA, desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

8. Condenar en costas y agencias en derecho.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El apoderado de la parte demandante inicia diciendo que el Decreto 4433 de 2004

respectiva sentencia.

8. Condenar en costas y agencias en derecho.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El apoderado de la parte demandante inicia diciendo que el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 11, relacioné` los beneficiarios de la pensión por causa de muerte. Igualmente menciona que, teniendo en cuenta que la señora Carmen Dolores Gale Castillo dependía econóniicamente del joven Wilson Antonio Rodríguez Gale, ® ®-¿85

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 conforme lo disponen los ariículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 modificados por la ley 797 de 2003 en su artículo 13, tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague pensión de sobreviviente, más aun cuando en reiteradas ocasiones el H. Consejo de Estado ha señalado en casos similares que no debe haber discriminación en el otorgamiento de la misma, para lo cual cita la sentencja 200400832 de 7 de julio de 2011 sección segunda Mag. Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve en la que se dice que resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del

diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en las mismas circunstancias. Finalmente dice que su poderdante tiene derecho a que se le apliquen las normas que le favorezcan, y por tanto se le reconozca la pensión de sobreviviente.

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada concurre por conducto de su apoderada judicial a manifestar que se opone a todas las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos sostiene que no es procedente la aplicación del artículo 70 del Decreto 1095 de 1995, toda vez que este es aplicable para los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional y que en el presente caso se trata es de un soldado regular que no ostenta el grado de oficial o suboficial. Además, que para la fecha de la muerte (17 marzo de 1988) no estaba en vigencia dicho Decreto (1995). Dice que tampoco es procedente la aplicación del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el mismo no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del soldado, pues empezó a regir a partir del 31 de diciembre de 2004, razón por la que no puede aplicarse en forma retrospectiva. Seguidamente refiere que los actos administrativos son legales, toda vez que el

soldado, pues empezó a regir a partir del 31 de diciembre de 2004, razón por la que no puede aplicarse en forma retrospectiva. Seguidamente refiere que los actos administrativos son legales, toda vez que el señor Rodríguez Gale tenía la Calidad de Soldado Regular, su tiempo de servicio era de 1 año 19 dias a la fecha de su muerte -el 17 marzo de 1988-y esta ocurrió en combate, por acción directa del enemigo, en el mantenimiento del orden público, según se desprende del informativo por muerte No. 023, por lo que únicamente le eran aplicables las prestaciones que establecía el articulo s Decreto 2728 de 1968. Sostiene que bajo la luz del Decreto 1211 de 1990, sería imposible su aplicabilidad, puesto que este empezó a regir a partir del s de junio de 1990 y la muerte del soldado fue el 17 de marzo de 1988, es decir 2 años después. Del mismo modo aduce que no es viable la aplicación de la ley 100 de 1993, pues la misma entro en vigencia el 1 de abril de 1994, y que si bien la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que si satisface el régimen general y cuando este resulta más favorable que el especial, debe

régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que si satisface el régimen general y cuando este resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la leyNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. Finalmente manifiesta que en el presente caso no es posible dar aplicación al referido principio de favcrabilidad, como quiera que no estamos frente a un problema de aplicación cle normas jurídicas o frente a un caso en que una disposición normativa perrnita diferentes interpretaciones, toda vez que a la fecha de la muerie del soldado la única norma que regulaba tal situación era la ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo s del Decreto 2728 de 1968.

11. SENTENCIA APELADA EI Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, profirió sentencia de primera instancia el primero (01) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en la que dispuso la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0011 del 02 de enero de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento

diecisiete (2017), en la que dispuso la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0011 del 02 de enero de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional, a título de restablecimiento del derecho dispuso el pago de la mentada prestación a paftir del 28 de noviembre de 2010 a favor de la demandante. AsÍ mismo denegar las demás pretensiones y no condeno en costas. Como sustento de la an[erior decisión dijo que el H. Consejo de Estado ha reconocido, al estudiar los derechos que les asiste a los soldados voluntarios muertos en combate, en ai)licación del principio de igualdad, derechos pensionales de acuerdo con lo dispue:sto en el art.189 del Decreto 1211 de 1990 el cual se suscribió para los beneficios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares fallecidas en las mismas circunstancias. Por lo que al caso de marras le es aplicable dicha norma, en aras de que no se vulnere el derecho a la igualdad que se invoca.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parie demandada apela, manifestando que en el presente caso el actor solicitó el reconocimiento de la p€msión de sobreviviente en aplicación del aftículo 11 del

La parie demandada apela, manifestando que en el presente caso el actor solicitó el reconocimiento de la p€msión de sobreviviente en aplicación del aftículo 11 del Decreto 4433 de 2004, a la luz de la ley 100 de 1993 y conforme el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995; sin que en ningún momento pidiera se le aplicara el Decreto 1211 de 1990, normatividad sobre la cual se le otorgó la mentada prestación. Por lo anterior dice que el Fallo fue ultra petita, algo que no le está permitido al juez contencioso administrativo al momento de fallar, y que la resolución judicial que se extienda más allá de lo pedido o que se tome fuera del petitum además ser violatoria del derecho de defensa seria contraria a la estructura misma del proceso. Además de esto refiere que el Decreto 1211 de 1990 al momento de la muehe del soldado Rodríguez Gale, no estaba vigente, toda vez que apenas empezó a regir a partir del Os de junio de 1990. Sostiene que la resolución 0011 del 02 de enero de 2015, goza de legalidad, toda vez que no era viable reconocer y pagar suma alguna por concepto de pensión de ®}86

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 sobreviviente con ocasión a la muerie del soldado del Ejército Nacional a favor de la señora CARMEN DOLORES GALE, ya que el artículo s del Decreto 2728 de 1968 no la contempla.

sobreviviente con ocasión a la muerie del soldado del Ejército Nacional a favor de la señora CARMEN DOLORES GALE, ya que el artículo s del Decreto 2728 de 1968 no la contempla. Finalmente solicita que de no revocarse la sentencia, se ordene el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibió la actora, los cuales deben estar indexados, por cuanto estas prestaciones resultan incompatibles. lv. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA • Apoderado parte demandante: Presenta alegatos defondo visibles a Fls. 279 -280 del informativo. • Apoderado parte demandada: Presenta alegatos de fondo visibles a Fls. 281 -283 del informativo. ® • Ministerio público: No presenta concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Primer problema Jurídico ¿Al proferir el Juez la sentencia de primera instancia y reconocer la pensión de sobreviviente a la señora CARMEN DOLORES GALE CASTILLO conforme al Decreto 1211 de 1990, cuando esta disposición no fue invocada como aplicable al caso concreto por la parte de mandante, se vulnera el derecho al debido proceso -ultra petita-?

1. Tesis de la Sala

No

2. Argumentos de la decisión EI H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, señaló que "en mafert.a pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación

EI H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, señaló que "en mafert.a pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 20111". Del anterior aparte jurisprudencial se extrae que aun cuando no se hubiese invocado el régimen pensional, el Juez de lo contencioso administrativo está habilitado para aplicar la normatividad que considere prudente y resolver el litigio de acuerdo a los supuestos facticos expresados en la demanda. ' 81001 -23-33-000-2014-00012-01 (1321 -15).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

68001333300220150014401 No obstante y si en gracia (le discusión se aceptara que no se invocó dicho régimen, una vez revisada la dem€anda y la contestación que sobre esta hizo la entidad demandada, esta Sala encontró que, en el acápíte //-COWS/DERAC/OWES del libelo introductorio si se reclamó como aplicable a este asunto el Decreto 1211 de 1990 al

demandada, esta Sala encontró que, en el acápíte //-COWS/DERAC/OWES del libelo introductorio si se reclamó como aplicable a este asunto el Decreto 1211 de 1990 al traerse a colación la sentencia de fecha 07 de junio de 2011 del H. Consejo de Estado y en el acápite den()minado "PARA EL CASO EN CONCRE7-O" el Ministerio refirió que dicha norma no es aplicable en atención a que solo empezó a regir a partir del Os de junio de 1990 y la muerte del soldado fue el 17 de marzo de 1988, lo que permite concluir que con esto se habilito al Juez para entrar a observar dicha disposición al momento de proferir el fallo, pues al considerarse en el concepto de violación y norma violada y ser objeto de contradicción por la pasiva, no se puede decir que existió una decisión vulneradora del derecho al debido proceso. En este orden de ideas, esta Corporación considera que no se vulnera por el juez de instancia principio algurio al fundamentarse en el Decreto 1211 de 1990.

8. Segundo Problema Jurídico ¿La accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente con base en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 por inaplicación de 1o dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, en virtud del principio de favorabilidad?

1. Tesis de la Sala.

sobreviviente con base en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 por inaplicación de 1o dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, en virtud del principio de favorabilidad?

1. Tesis de la Sala.

No. No le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al amparo d€il artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por inaplicación del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en virtud del principio de favorabilidad, ya que a la fecha de su deceso -causación del derechono se encontraba vigente el Decreto ibídem que consagra la pensión de sobreviviente.

2. Argumentos de la Deciisión.- De conformidad con el lnformativo Administrativo por Muehe No. 023 suscrito por el Teniente Coronel del Bat€illón de Barrancabermeja, y el Decreto 2728 de 1968, articulo 8, la muerte del st)ldado Wilson Antonio Gale Rodríguez ocurrió el día 17 de marzo de 1988 ``...gn combafe mantenimiento del orden or acción directa del o en el u2Q42Q", (Fls.111), siendo ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segund(> mediante Resolución N° 6466 del 26 de septiembre de 1988 (Fls.115), acumulando un tiempo de servicios de 1 año y 19 días, todo lo cual encontró fundamento en ei referido artículo 8° del Decreto 2728 de 19682.

1988 (Fls.115), acumulando un tiempo de servicios de 1 año y 19 días, todo lo cual encontró fundamento en ei referido artículo 8° del Decreto 2728 de 19682. Ahora bien, si bien el Decreto 2728 de 1968 vigente para la época del fallecimiento del Soldado Wilson Antoni() Gale Rodríguez únicamente disponía el reconocimiento del ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus beneficiarios, una 2 Ar\Íc.ulo 8° del Dec,re`o 2728 de 1968 "FI Soldado o Grumete en seívicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aére,o en combate o pgr acción directa oel enemigo, bien sea en oonflicto intemacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstLima a' grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios lendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y oi.ho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho graclo y el pago doble de la cesantía ( .)" ®28?

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 prestación indemnizatoria consistente en 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble del auxilio de cesantías, sin que consagrara el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, con la expedición del Decre+o 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales

consagrara el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, con la expedición del Decre+o 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" se establedió en el articulo 189 -"Muerie en Combaíe"-, dentro de las prestaciones a favor de los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muer{os en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Frente a la aplicación de éste último Decreto, el H. Consejo de Estado3 ha sostenido Tue "en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen". l+a cons.iderado que "no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el .pago de una pensión de

como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el .pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerie de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba". Lo anterior advierte la existencia de un trato diferente entre las prestaciones reconocidas a los familiares de los soldados muertos en combate por acción del enemigo por el Decreto 2728 de 1968 y las consagradas en el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecen en las mismas circunstancias. AsÍ las cosas, conforme al análisis que antecede y ante la existencia advertida de un trato diferente entre las prestaciones reconocidas a los familiares de los soldados muenos en combate por acción del enemigo por el Decreto 2728 de 1968 y las consagradas en el Decreto 1211 de 1990, para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecen en las mismas circunstancias, procedente resultaría inaplicar el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en combate por acción del enemigo y en su lugar, aplicar el

reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en combate por acción del enemigo y en su lugar, aplicar el régimen consagrado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que reconoce la referida prestación pensional. No obstante, se precisa que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado4, en relación con el criterio de retrospectividad de la ley, rectificó la ^' CONSEJO DE F.STADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA` SIJBSEC`CIÓN 8CONSEJERO PONENTE DR GERARDO ARENAS MONSAl,VF,-Bogotá D(` ` sieie (7) de julio úe dos mil once (20II)-No d€ Referencia: 700012331000200400832 0l-No lntemo 216I-2009-Actor EVADiAS PÉREZ VILLALBA-^UTORIDADES NACIONALES CONSEJO DE ES1`ADO-SAL^ DE LO CONTFNCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCI(')N SEGUNDASUBSECCIÓN B-CONSEJERO PONFNTE. DR VÍCTOR I IERNANDO ALVARADO ARDll,^-B()gotá D C ` dos (2) de agosto de dos mil doce (2012).-REI` EXPEDIENTE No 050012331000200200672 01 -NÚMERO INT[RNO 1020-2010-AUTORII)^l)l.S

mil doce (2012).-REI` EXPEDIENTE No 050012331000200200672 01 -NÚMERO INT[RNO 1020-2010-AUTORII)^l)l.S NACIONALES -ACTORA ALICIA ÚSUGA VALDERRAMA 4 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero-veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013)-radicación no. 7600123 31000 2007 01611 01 (1605-09)-actor: María Emilsen Larrahondo Molina. Posición sostenida posteriormente en sentencia del 4 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300220150014401 posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20105 y noviembre 1° de 20126, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio del referido criterio de retrospectiiv.iclad de la ley, i)rec.isando ciue "no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez ue la le obierna el reconocimiento de la es la vi ensión de beneficiarios ente al momento del fallecimiento del causante no una Dosterior" y además, que situaciones ueSe eneral tiene la viriud de entrar a re roduzcan a consolidadas artir de su vi encia ues aún no se encuentran

además, que situaciones ueSe eneral tiene la viriud de entrar a re roduzcan a consolidadas artir de su vi encia ues aún no se encuentran Or e)',Ce en de manera retroactiva sin embargo, para que ello ocurra, el conteniclo de la ley debe precisar lo periinente(. . .)'r7. En este sentido, al ampaio de la jurisprudencia citada, se tiene que aunque las previsiones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 en cuanto a la pensión de sobreviviente, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte acción directa del enemi o en el mantenimiento del oúen oúb//.co" a los SDldados en el Régimen Especial aplicable, dichas disposiciones no pueden :;er adaptables en el caso concreto teniendo en cuenta que dicha nomatívidad no estaba vúente para la fécha de fallecimiento del cúusante, siendo únicamente posible la aplicación del artículo s del Decreto 2728 de 1968, tal y como lo hízo la entidad. Aunado a lo anterior, tampoco es de recibo el régimen general contenklo en la ley 100 de 1993, por las mismas razones, ya que, conforme se señaló en reciente pronunciamLento del afto Tribunal de lo Contencioso es viable su aplicación, pero cuando la muefte haya ocurrido con posteriorklad a su vigencia, lo que a todas luces

pronunciamLento del afto Tribunal de lo Contencioso es viable su aplicación, pero cuando la muefte haya ocurrido con posteriorklad a su vigencia, lo que a todas luces no ocurrió en este caso. Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y procedió a reconocer la pensión de sobreviviente reclamada por la demandante, en su lugar se negarán las pretensiones.

C. Condena en costas No hay lugar a condena en costas en esta segunda instancia al no observarse temeridad ni mala fe de la parte demandante en ninguna de sus actuaciones8.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. julio de 2013 dentro del proceso racicado baio el Exp: 05001233100020180097501 (2285-2012)-Subsección 8, Consejera Ponente. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez 5 Radicación No. 25000-23-25-00(1-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Radicación No 13001-23-31-00C-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Aranguren. 6 Radicación No 13001-23-31-00C-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Posición iurisprudencial que fue €icogida por la suscrita Magistrada Ponente en sentencia proferida el 22 de julio de 2014 dentro del medio di3 control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el N° 680813301001-2012-00183-01, instaurado por los señores Maria Josefina Ochoa Tamayo y José Benedicto Pérez, con Ponencia del Dr Rafael Gutiérrez Solano (Ponencia de Mayorias) 8 Esta Corporación asume posición del Consejo de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a una fijacjón obietiva, sino a una val()ración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el procesosentencia del 07 de febrero de 2019 CP Sandra Liseth lbarra Vélez.ÉiiEH

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

68001333300220150014401

FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: "PRIMERO.. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia''.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en

"PRIMERO.. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia''.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚIVIPLASE,

®