TA SANT - 680813333002-2016-000381-01-(18-10-2018)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.680013333002 -201 6-00 381 -01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: SILVIA VALENCIA MEJIA con cédula de ciudadanía número 37'932.316

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sancíóff moratoria Jb cesantía, parcial/ acto icmp |xfl&mtt>nfñé1 Se decide el recurso de apelaf ón interpuesto por el MEN contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 21.09.2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 16.12.2013 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a

no respuesta expresa a la petición del 16.12.2013 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.

2. Hechos

(Fls.5) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 06.11.2012 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 0848 del 21.06.2013 y pagada el 02.09.2013 por medio de una entidad bancada, incurriendo en mora de 200 días en el pago. Por esto, el 16.12.2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.5-9)

16.12.2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.5-9) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/8^í^2 de la L.244/95^ 4 y 5 de la |.1071/06. El Concepto de violación lo etnende y ||rrté!fca|6 ^sm^^TW'imacmnMé i^rlía superior. 1.1. Por cuanto a cMiy^ ^ksfill^Via^ |e|y)4iaVg0l§i\4it^9l sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

C. Contestación a la demanda

(Fls.70-83) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y

disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta deTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG. legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

D. La sentencia apelada

(FIs. 51 a 57) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 21.09.2017 en el proceso de la referencia por el señor Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar no probada la excepción de prescripción, declara la nulidad del acto acusado, condena al pago de una

referencia por el señor Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar no probada la excepción de prescripción, declara la nulidad del acto acusado, condena al pago de una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, a partir del 19 de febrero de 2013 hasta el 1 de septiembre de 2013, equivalente a 195 días de mora, argumentando que el régimen aplicable a la actora es el contemplado en la Ley 1071, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, que regula el pago de cesantías definitivas o pajjálSISi^ losservidores [jftblicos, se estfclecen sanciones y se fijan términos para m cancel|c¡órmL|seH)rl^rn9a^stac|rprecisa que las precitadas leye^ülfim I^Mf^umh^ pfeAftt^) ^brla^lMflml J siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales para la expedición del acto, b) 45 días hábiles para que la entidad pública pagadora cancele la prestación social. En el presente caso, manifiesta que el 06.11. 2012, la actora elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción, para lo cual, tenía hasta el 18.02.2013, para efectuar el pago, el cual solo se produjo hasta el 2.09.2013 quedó a disposición, constituyéndose en 195 días de mora.

D. La Apelación

(Fls.113-124) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días

quedó a disposición, constituyéndose en 195 días de mora.

D. La Apelación

(Fls.113-124) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexacíón, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 17/01/2018

(FI.190), quien la admite el 07.02.2018 (FI.191) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 142-149. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.150), quien el mismo

rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 142-149. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.150), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (FI.151) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018 (FI.164 vto.), el que se registra el 26.09.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.157-160, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexacíón, dice que la sentencia C448 de 1996 habla de la improcedencia de la indexación de las cesantías y la sanción moratoria, mas no menciono que la sanción en mención no deba ser actualizada.

2. El FOMAG a Fls^6-146 Ib., recaba en los argumentos de apelación.

3. El MinisterB Públicgf''SiUcftnilDclliciÍr^ que la solicitilLjaJIolpo^l^ lresytlíjajfcr|la accionante el 13.12.2018, otorgada medianti Resolución No. 476 del 07.03.2013, siendo pagadas el 02.09.2013, por lo que considera que se evidencia que superó el plazo de 45 días que tenía para efectuar la consignación, causando 195 días de mora.

Respecto de la modificación de la sentencia, aduce que no hay lugar a la indexación de la condena.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda Instancia

Respecto de la modificación de la sentencia, aduce que no hay lugar a la indexación de la condena.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda Instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parcial?

Tesisl: Sí.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" segijn la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de Pj2: ¿Es jurídicamente viable, Indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesls2: No. FundamentoJurídlco2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría

FundamentoJurídlco2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salarlo como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo. se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste en que cesa la mora a la fecna Ala sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las

siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 2006. que permite lavidexaeiA o a valor de la cqfdená%v( dAlAsanflól, desde la fecha 7 del OPACA ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma ia de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG. días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas";

3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) RÉGIMEN Anualizado ite al momento de la mora Asignación básica de cada año

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la

se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetariosTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG. que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del OPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 06.11.2012, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

2. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0848 del 21.06.2013 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

2. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0848 del 21.06.2013 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago: 06 de agosto de 2013, de acuerdo al certificado expedido por el Director de /^HaciAesv-Recauyos efe ^Í¡3^"P'S^^''^jí^^^a^

4. Fecha en q|e debíanaglA la9(JsajiM feselafes: jl8l2.2013 (70 dias

6. Tiempo de Mora: 168 (ciento sesenta v ocho dias de mora) calendario: comprendidos entre el 19.02.2013 y 05.08.2018 (10 días de febrero + 31 de marzo + 30 de abril + 31 de mayo + 30 de junio + 31 de julio + 5 de agosto de

2013)

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'546.872 según el folio 27 del expediente, correspondiente al comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación municipal de

Barrancabermeja.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 18.02.2013, la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 16.12.2013 según FI.30 a 32 y la demanda se presenta el 12/12/2016 según Fl. 49 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a titulo de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor:

32 y la demanda se presenta el 12/12/2016 según Fl. 49 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a titulo de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'546.872 /mes /30= $84.895Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG. b) Monto de la sanción moratoria: $84.895 x 168 días de mora = $14'262.360 c) indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= RhxlPC Final rseptiembre/20181 IPC Inicial [febrero/2013] Ra = $14'262.360 x 142.50 = $17'970.573.6 112,65 Diecisiete millones novecientos setenta mil quinientos setenta y tres mil pesos 6/100 Mete.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del COR.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando^^Ülicia en nombre We la Repúl|^ca de Colombia y por autoridad de ll ley.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando^^Ülicia en nombre We la Repúl|^ca de Colombia y por autoridad de ll ley. Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Silvia Valencia Mejía con cédula de ciudadanía 37'932.316 la suma de Diecisiete millones novecientos setenta mil quinientos setenta y tres mil pesos 6/100 Mete ($17'970.573,6), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parcial. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origenTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que ^ confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2016-00381-01. Partes: SILVIA VALENCIA MEJIA Vs. MEN - FOMAG.

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^8. Los Magistrados,