TA SANT - 680813333002-2016-00178-01-(18-10-2018)

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COiSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magístrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333002-2016-00178-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS con cédula de ciudadanía número 91'323.728

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN contra la Sentencia proferida el 25.09.2017 por el Juzgado Segundo Administrativo es (FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 07.10.2014 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código

reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.

2. Hechos

(Fl. 5) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 09.05.20132 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs. MEN - FOMAG. solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 0012 del 17.01.2014 y pagada el 16.05.2014 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 270 días en el pago. Por esto, el 07.10.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 5 a 9) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 5 a 9) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

B. Contesta4rión a la demí Fla|8a«f) El MENFt^AG,^!- int|rrfedi(|dl 3|pM9|r^a (^kCJamlnt constituida, se 1(R): opone a las preTensióTISs. fpmendbs^Dofe nScrros, olCe, rro le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en síntesis, alega que las normas invocadas no aplican a los docentes a su cargo, a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno

a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Formula la excepción de prescripción, vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

0. La sentencia apelada

(Fl. 148 a 153) Es proferida en la proferida el 25.09.2017 en el proceso de la referencia por el señor Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 252 días de mora comprendidos desde el 24.08.2013 hasta el 02.05.2014. No declara la prescripción. Como fundamento de su tesis, argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 09.05.2013 la aquí demandante, solicita el reconocimiento y pago de cesantías parciales3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs.

MEN - FOMAG.

(FI.26), (ii) le fueron reconocidas y ordenadas pagar en la Resolución No. 0012 del 17 de enero de 2014 (Fls.26-27). iii) Le fueron pagadas el

MEN - FOMAG.

(FI.26), (ii) le fueron reconocidas y ordenadas pagar en la Resolución No. 0012 del 17 de enero de 2014 (Fls.26-27). iii) Le fueron pagadas el 02.05.2014 (FI.118) iv) El 15.07.2015 presenta solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria (FI.23 a 25) obteniendo respuesta negativa por medio de acto ficto.

D. La Apelación

(Fl. 169 a 180) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968. ^,^11. TRÁMITE EN ^GÜNDA INSTANCIA El proceso efalle^dofMlDeyMp |oiy>ni|cl|^eÜi u^V^r^el 17.01.2018 (FI.209), qu%T^ ajpn^ I Jaiglajól ^jj0^2qj IFIJOI ordenando las notificaciones de rigor, las qujse surten según lo muestran los folios 211 a 219.

(FI.209), qu%T^ ajpn^ I Jaiglajól ^jj0^2qj IFIJOI ordenando las notificaciones de rigor, las qujse surten según lo muestran los folios 211 a 219. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el mismo día ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.221). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a FIs. 228 a 231, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena. B. El FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal.

C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos, a folios 332 a 249, solicita modificar la sentencia apelada argumentando que no hay lugar a aplicar la indexación de la condena puesto que el valor que se reconoce como concepto de sanción moratoria es suficiente y reconocer ambas sería un doble castigo para la parte demandada la cual no está llamada a soportar.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs.

MEN - FOMAG.

Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJurídicol. "CE-SUJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sjfftilKia apelada, halte el recondbimiento de la sanción

las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sjfftilKia apelada, halte el recondbimiento de la sanción moratoria c§n sujec^h i%>vpli%o| df leJlÍ7l^ gOOi

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 252 (doscientos cincuenta y dos días).

PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil.5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia

que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil.5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs. MEN - FOMAG. • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

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transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. ^ijJjsis!d^a^rue||¡A: En el expedlnte e^áBrobldl lo • 1 I I I

1. La fecha oí'feticiOTr^ EKInioftrmSma ^ÍSgo ofe^sintías parciales: 09.05.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución 0012 del 17.01.2014 que obra a folios 26 a 27 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 0012 del 17/01/2014, que es notificada el 28.01.2014, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 02.05.2014, según el Fl. 118, constitutivo del certificado de pago por parte de la Fiduprevisora, pago en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaría la aquí demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 23.08.2013 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 251 días de mora (doscientos cincuenta y un día calendarlo): comprendidos entre el 24.08.2013 y 01.05.2014 (8 días de agosto del 2013 + 30 dias de septiembre del 2013+ 31 días de octubre del 2013 +30 días de noviembre del 2013 + 31 dias de diciembre + 31 dias de enero + 28 dias de febrero + 31 dias de marzo + 30 dias de abril + 01 dias de mayo /2014)

del 2013 + 31 dias de diciembre + 31 dias de enero + 28 dias de febrero + 31 dias de marzo + 30 dias de abril + 01 dias de mayo /2014)

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de agosto/2013= $882.710.00 según Fl. 32 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de la mora.6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs.

MEN - FOMAG.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 24.08.2013, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 07.10.2014 según FI.22-25 y la demanda se presenta el 17.06.2016 según FI.70 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $882.710.oo /30= $29.424 b) Monto de la sanción moratoria: $29.424 x 251 días de mora = $7'385.424 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente

fórmula:

c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IRC Final rseptiembre/2018=142.501 IRC Inicial [agosto/2013=113.89] Ra = $7'385.424 x1.25 = $9'231.780 (nueve millones doscientos treinta y un mil setecientos ochenta pesos). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo tercero de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar al señor GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS, con cédula de ciudadanía No. 91323.728, la suma de $9'231.780 (nueve millones doscientos treinta y un mil setecientos ochenta pesos) por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales.7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la

moratoria en el pago de cesantías parciales.7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2016-00178-01. Partes: GERARDO DE JESÚS ISAZA OSTOS Vs.

MEN - FOMAG.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^8. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR RAFAEL GUTIERREZ SOLANO C o pía el O r

IVAN MAURICIO R^ENDO^A^A^EDRA