TA SANT - 680813333002-2016-00380-01-(13-09-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680813333002-2016-00380-01

Demandante: LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO con cédula de ciudadanía No. 13'891.766.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Sanción moratoria de cesantías definitiva/Acto escrito extemporáneo Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el diecisiete (17) de octubre de do|Éfffl^ecisiete (2017) el señor jujk segundo administrativo oral del circui|> judici2|^e'^l'an^lKr^j|i»i^ia^ fgu¡%t|freseña.

I."ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fl. 5) 1.1. Declarar la nulidad: i) acto ficto o presunto, originado en la petición presentada el día 16.12.2013, mediante la cual, solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales,

reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 13.12.2011. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 192 y 193 del OPACA y condenar en costas.

2. Hechos

(Fl. 6) La parte demandante afirma en síntesis, que en su calidad de docente oficial, solicitó el 13.12.2011 reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1352 del 20.08.2012, haciéndosele el pago de las mismas el 16.11.2012 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. oportuno para dicho pago, iba hasta el 14.03.2012 de donde, se causó una mora de 241 días, por lo que el 16.12.2013 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 al 16) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 al 16) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Porque se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

B. Contestación a la demanda

(Fls.82 a 95) El MEN - FOM^i^or intermedio dq| apoderada ckbidamente constituida, se opone a todas ffis pretená9f^ i^llkíAnai^^^^STttejÉfl^nlífhento táctico y jurídico, toda 9^^^ Vijoicióy (yvirnjj|dlds| Igteia^ se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual

de 2005, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Refiere, que la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción en caso de ser reconocida por el Despacho, equivaldría a condenar a la entidad, al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado y segundo, porque la indexación de una sanción, atenta contra el patrimonio estatal. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. ii). La genérica.

C. La sentencia apelada

(FIs. 129-137) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el señor juez segundo administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja, que resuelve declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. petición realizada el día 16.12.2013, y condena al pago de la Indemnización a partir del 23.03.2012 hasta el 15.11.2012 (238 días de mora) y condena en

petición realizada el día 16.12.2013, y condena al pago de la Indemnización a partir del 23.03.2012 hasta el 15.11.2012 (238 días de mora) y condena en costas, con la tesis según la cual: i) La Ley 1071 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, fijando términos para su cancelación. El señor juez de primera instancia precisa que las precitadas leyes, fijan los siguientes plazos: a) 15 días para expedir la resolución correspondiente, b) la entidad pública pagadora, tendrá un término 45 días para materializar el pago, concluyendo que la sanción moratoria no solo se contabilizará a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías, sino que también, cuenta la mora de la administración para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, ordenando el pago de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 23 de marzo de 2012 hasta el 15 de noviembre de 2012, actualizando los valores que resulte de la liquidación teniendo en cuenta el IPC.

D. La Apelación

(FIs. «8 a 149) El MEN - FOI\^kGe)^d|e qJb il PlpiP#^^ |&gol€lcesJit|is es de 45 días hábiles a partir de que quede er|firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que

hábiles a partir de que quede er|firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 17.01.2018

(FI.171), el cual ingresa al Despacho el 06.02.2018 fl.171 vto., quien la admite el 07.02.2018 (FÍ.172) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 173-180. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.181), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl. 182) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.09.2018 (Fi.203), el que se registra el4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. 12.09.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.189-192, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la Indexación, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena.

2. El FOMAG a Fls.193-203 Ib., recaba en los argumentos de apelación.

3. El Ministerio Público - no presentó concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011.

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías definitivas?

Tesisi: Sí.

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Tesisi: Sí.

FundamentoJdlíiyifFI.^iBlInlliiili IJhi1%Í0%i%¿9Ulh¿i#O'E-2O18'' según la cual, ia naturaleza jurídica def empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viabie, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde ei salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha

AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las

siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por ia Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para exp^fTr el ^to^nartir ^^¡uDet\<^r\^¡^\a^¡¡¡^ec\^j¡ja + ^gías posteriores a la ejecutoria), seSún el^em 3.M, |árr»| 1JpNl«|aEenrlia di lliificación citada, en la que inapiríi^or Tl6gal,|eT^elreW^3rw 20Í)!T qift reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

en la que inapiríi^or Tl6gal,|eT^elreW^3rw 20Í)!T qift reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. Ei salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanc» Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanc» Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS

AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo nMTi|^Tos remunerarlo" "la sancicftmoij^dia ni (uedl ild|ií8f9 I valrlresliS... sin embargo, ello no implWrel Ipire ^niror leSií^nOTreP e^l«lTOal,"en los términos

"la sancicftmoij^dia ni (uedl ild|ií8f9 I valrlresliS... sin embargo, ello no implWrel Ipire ^niror leSií^nOTreP e^l«lTOal,"en los términos descritos en el artículo 18^el CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: El 13.12.2011, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1352 del

28.08.2012

2. Ei acto escrito que resuelve ia petición anterior o Resolución 1352 del 28/08/2012, que es extemporánea, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago: 01.11.2012, constitutivo del oficio 2013EE13320 suscrito por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora, por un valor de $15'172.350. Lo anterior, muestra que el dinero correspondiente al valor de las cesantías parciales liquidadas en la Resolución 1352/12, quedó a disposición de7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. la beneficiarla para el cobro, el 01/11/2012. Recuerda la Sala el deber de

AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. la beneficiarla para el cobro, el 01/11/2012. Recuerda la Sala el deber de mitigación del daño según el cual, la beneficiarla de la cesantía debe presentarse a retirar el valor una vez esté a su disponibilidad, en cumplimiento del deber de mitigación del daño que le asiste^.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 14.03.2012 (65 días hábiles contados a partir del 13.12.2011, teniendo en cuenta que el acto administrativo debió proferirse en vigencia del C.C.A).

5. Tiempo de Mora: 231 dias de mora (doscientos treinta v un días de mora) calendario: comprendidos entre el 15.03.2012 hasta 15.11.2012 (i7 días de marzo de 2012 + 30 días de abril de 2012 + 31 días de mayo de 2012 + 30 día de junio de 2012 + 31 días de julio de 2012 + 31 días agosto de 2012 + 30 días septiembre de 2012 + 31 dias octubre de 2012).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento del retiro (noviembre/2011):$2'425.592.00 según el folio 26 del expediente, correspondiente al comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación

Municipal de Barrancabermeja.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 15.03.2012, la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 16.12.2013 según Fl. 27 a 29 y la demanda se presenta el 12.12.2016 según FI.64 Ib.

petición de la sanción en sede administrativa se hace el 16.12.2013 según Fl. 27 a 29 y la demanda se presenta el 12.12.2016 según FI.64 Ib. Como consecuftncia • nunla delolaQ^04i(nsa(l>sase orf enará a título de restablecimientc^lireerecW; aliai^d^ sigfflCTtevSlOT: a) Base de liquidación moratoria: $2'425.592 /mes /30= $80.853 b) Monto de la sanción moratoria. $80.853 x 231 días de mora = $18'677.043 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rhx IPC Final [Agosto/20181 IPC Inicial [Marzo/2012] Ra = $18'677.043 x 142.27 = $23.906.615 110,76 Veintitrés millones novecientos seis mil seiscientos quince mil pesos Mete.

F. Costas ^ Es un deber del demandante como víctima del incumplimiento de pago oportuno por la administración, no sólo adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora, sino también no exigir a la parte incumplidora el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado, acercándose a cobrar en el primer evento de desembolso para así evitarle al patrimonio público un mayor perjuicio derivado de la mora en el pago de sus cesantías, deber éste que se deriva del principio constitucional de buena fe contenido en el Art.83 de nuestra Constitución

público un mayor perjuicio derivado de la mora en el pago de sus cesantías, deber éste que se deriva del principio constitucional de buena fe contenido en el Art.83 de nuestra Constitución Política.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680813333002-2016-00380-01. Partes LUIS

AVELINO VARGAS ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el señor, juez segundo administrativo oral del circuito judicial de Barrancabermeja, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo tercero de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor LUIS AVELINO VARGAS ACEVEDO con cédula de ciudadanía 13'891.766, la suma de Veintitrés mUflflÍ|L novecientos seli mil seiscienfcs quince mil pesos Mete (#3'906.6|^),%)il^olfe|to^g||Bafci61 fpramñ^en el pago de

mUflflÍ|L novecientos seli mil seiscienfcs quince mil pesos Mete (#3'906.6|^),%)il^olfe|to^g||Bafci61 fpramñ^en el pago de Tercero. Condenar en cosfis de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 024/2018. Los Magistrados, ^íe cm Perroiso

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO IVÁN MAURI

DZA SAAVEDRA