TA SANT - 680813333002-2016-00382-01-(31-01-2019)

V2y Rama |xidicial Consejo Superior de !a judicatura nn República de Colo«,bia CCmX) DE ESTADO SiGCMA3GC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680813330002-2016-00382-01 ^. . ^ , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control ,^

DERECHO

Demandante EAIME NOE CARREÑO CARREÑO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la part¿ demandada, contra la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señor EAIME NOl: CARREÑO CARREÑO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demand^, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor EAIME NOE CARREÑO CARREÑO solicitó el día 05 de abijil de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN

verificables a folio 5 del expediente, los siguientes: a. Que el señor EAIME NOE CARREÑO CARREÑO solicitó el día 05 de abijil de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Ñama JÍHÉCM CM Pod^PuiMco Cornejo Síípimorde taJtxíicalura ComepcfeBtteKfo JoriSíÉexión úe lo Conttmckxso .AOaáombatívade SattbmderSentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 b. Que mediante Resolución No.1475 del 01 de octubre de 2013, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 29 de noviembre de 2013. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 12 de julio de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 16 de diciembre de 2013, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el dia 16 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el dia 16 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) dias tiábiles después de tiaber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que m¡ representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

(65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del Indice de precios alSentencia de Segunda Instanch Expediente 680813330002-2016-00382-0 consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hastc el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de propone ' excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso." {Fo\.4)

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de propone ' excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso." {Fo\.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de Ici violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en unsi mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls.5-6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales. En consecuencia, propuso como excepciones /) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; //) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no

Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; //) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; ///) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechosSentencia de Segunda instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fls. 65-78)

III. SENTENCIA APELADA La Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 26 de abril de 2013 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y que a partir de la fecha de ejecutoria de dicno acto, esto es, el 14 de mayo de 2013, contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el 19 de julio de 2013 para efectuar el pago de las cesantías reconocidas a la accionante.

Sin embargo, dado que solo hasta el día 29 de noviembre de 2013 fue

hasta el 19 de julio de 2013 para efectuar el pago de las cesantías reconocidas a la accionante. Sin embargo, dado que solo hasta el día 29 de noviembre de 2013 fue desembolsada la suma de dinero reconocida por concepto de cesantías a favor del demandante, la entidad se constituyó en mora de 132 días. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada efectuar el pago a favor de la parte actora de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 19 de julio de 2013 hasta el 28 de noviembre de 2013, valores que adujo, deben ser actualizados tomando en cuenta el índice de precios al consumidor. (Fls. 105-122)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, indica que los docentes cuentan con un régimenSentencia de Segunda Instanch Expediente 680813330002-2016-00382-0 especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento all

Expediente 680813330002-2016-00382-0 especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento all establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere: del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha do promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicho entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria Lo Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de lo Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. De otro lado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria. Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer al proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a

expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer al proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a condenar al Fondo al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. Finalmente, en cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (Fls.124-135)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por e lSentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Igualmente, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (Fls. 165-168)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la

las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls. 169-179)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos indicó que del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (Fls. 181-188)

VI. C0NÍ3IDERACI0NES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciónSentencia de Segunda Instancia

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciónSentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 legal y reglamentaria, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor EAIME NOE: CARREÑO CARREÑO tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada sa encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno d(; prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten pe concepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago d(; las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo

las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito d<; resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de lo» servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pagc, ^ Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 de julio de 2016. Radicación no. 68001-23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponent;: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo de estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: DRA. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 16 de julio de 2015, Expediente N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015). 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de

7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a carpo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el

señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a carpo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el papo de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada lev. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un dia de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 8Sentencia de Segunda Instanchi Expediente 680813330002-2016-00382-01 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018^, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debata

Expediente 680813330002-2016-00382-01 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018^, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debata establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 da 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para lo;; efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta lo;; términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sancióqi moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantía^ parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciale;; dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria poel reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiendí! en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por e incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para lo;;

en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por e incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para lo;; servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradora;; privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantía;; definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que s^ produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección E Consejera Ponente; Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Julio De Dos M I Dieciocho (2018). Radicación Número. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. de suSentencia de Segunda Instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades)

siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y sen/icios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su

derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobi-e el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5 del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matricula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros

prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5 del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matricula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales 10Sentencia de Segunda instancia Expediente 680813330002-2016-00382-01 mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 do 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debo entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese quo la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexarla sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los Indices de precios al consumidor o en su de