TA SANT - 680813333002-2017-00030-01-(15-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucara manga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No: TEMA: GÜINCE (15) ¿í

MÁRZO U E DOS Mil

Di ECINÜEVÉ 2019

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARIA DE LOS ÁNGELES MIELES VELASQUEZ Y OTRO

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 680813333002 - 2017 - 00030 - 01

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / DECRETO 447 DE 1998 / DECRETO 4433 DE 2004 / SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN SIMPLE ACTIVIDAD Se decide el recurso de APELACION interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja el día 26 de febrero de 2018.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES^ PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 3879 de 2016 mediante la cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

SEGUNDO. Ordenar a la entidad demandada reconocer la pensión de sobreviviente a favor de MARIA DE LOS ANGELES MIELES VASQUEZ y VICTOR JAVIER POSADA AREIZA a partir del 11 de agosto de 2012, día siguiente al fallecimiento del soldado regular EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, y en forma retroactiva.

favor de MARIA DE LOS ANGELES MIELES VASQUEZ y VICTOR JAVIER POSADA AREIZA a partir del 11 de agosto de 2012, día siguiente al fallecimiento del soldado regular EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, y en forma retroactiva. TERCERO. Ordenar a la entidad demandada incluir a los actores como beneficiarios del sistema de salud del Ejército Nacional. CUARTO. Condenar en costas la entidad demandada.

2. HECHOS Se indica en la demanda que los demandante fungen como padres del soldado regular EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, quien se encontraba adscrito como soldado regular al Ejército Nacional, y fue reiterado mediante OP 2191 del 4 de diciembre de 2012, por muerte en misión del servicio, registrando un tiempo total de servicios de 1 año, 1 mes y 26 días.

Así, amparados en la Ley 447 de 1998 y por ser los únicos beneficiarios, los demandantes presentaron ante la entidad solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, que fue negada a través del acto administrativo demandado '• El escrito de demanda reposa a folios 1 a 9 del expedienteaduciendo que la normatividad vigente y aplicable al caso concreto no prevé el reconocimiento de dicho beneficio.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucionales. Artículos 1, 2, 4, 6, 13

Legales. Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004. En relación con el concepto de violación considera que se debe declarar la nulidad del acto demandado pues vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, además de desconocer el precedente jurisprudencial que rige la materia.

En relación con el concepto de violación considera que se debe declarar la nulidad del acto demandado pues vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, además de desconocer el precedente jurisprudencial que rige la materia. Indica que la Ley 447 de 1998 puso en igualdad de condiciones a los soldados regulares, soldados profesionales, oficiales y suboficiales que prestan servicios en el Ejército Nacional y que por causas imputables al servicio fallecen estando en servicio activo, estableciendo el derecho a reconocer una pensión a favor de sus beneficiarios. Por ende, no es aceptable la posición de la entidad demandada de negar el reconocimiento pensional, señalando que el Decreto 2728 de 1968 no contempla este derecho, pues la mencionada Ley 447 se encontraba vigente para el momento en que falleció el señor POSADA MIELES.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada^ se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que la muerte del soldado regular fue calificada como "en misión del servicio" por lo que le era aplicable lo previsto en el Decreto 2728 de

1968. Considera que no es aplicable la Ley 447 de 1998, dado que la situación jurídica del señor POSADA MIELES se encuentra regulada por el Decreto 2728 de 1968, norma que no prevé el reconocimiento de la pensión. Agrega que en todo caso, se debe tener en cuenta que no se reúnen los requisitos para el reconocimiento pensional con base en Ley 447de 1998 puesto que la muerte del señor POSADA no fue calificada como "muerte en combate". De otro lado, indica que tampoco es procedente remitirse a la Ley 100 de 1993 para

con base en Ley 447de 1998 puesto que la muerte del señor POSADA no fue calificada como "muerte en combate". De otro lado, indica que tampoco es procedente remitirse a la Ley 100 de 1993 para ordenar el reconocimiento pensional dado que los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran exentos del régimen general

III. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha el 26 de febrero de 2018^ el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Earrancabermeja I) declaró probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 4 de agosto de 2013; ii) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; iii) ordenó a la entidad demandada a reconocer a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes en calidad de padres del señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES; iv) se ordenó que la liquidación de la pensión tenga en cuenta las mesadas adicionales conforma a lo dispuesto en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, a partir del 11 de agosto de 2012, teniendo en cuenta la prescripción; v) dispuso que la entidad demandada reconozca como beneficiarios a los demandantes de los servicios de salud; vi) ordenó descontar de la suma reconocida lo correspondiente a la ^ Folios 82 a 90 3 Folios 163 a 171 2indemnización y compensación por muerte cancelado a los actores; vii) condenó en costas a la entidad demandada fijando agencias en derecho en el equivalente al 5% de las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó el A quo:

costas a la entidad demandada fijando agencias en derecho en el equivalente al 5% de las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, indicó el A quo: i) Dispone el artículo 2728 de 1968 que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acción del tiene derecho a ser ascendido en forma póstuma el grado de cabo segundo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de la compensación por muerte el pago doble de las cesantías del causante. Por su parte el Decreto 1211 de 1990, señale que quienes se encuentren en mismas condiciones anteriormente mencionadas, tienen derecho a una compensación por muerte, el pago doble de cesantías, y una pensión mensual de sobreviviente que varía dependiendo del tiempo que el causante tuviese en servicio. La Ley 447 de 1998, reconoce el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio a favor de los beneficios de las personas vinculadas la fuerza pública en razón de la prestación del servicio militar obligatorio cuya muerte se presente en combate o por acción directa del enemigo. ii) Para decidir el caso concreto, indicó que para el caso que se genera con la muerte del señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, es el previsto en la Ley 447 de 1998, cuyo artículo 1 fue reproducido en el artículo 34 del DECRETO 4433 DE 2004. Aclaró que la muerte del señor POSADA se dio en desarrollo de las operaciones de control territorial "ALQUITRÁN", lo que se encasilla en las normas antes mencionadas, pues ésta ocurrió en misión del servicio. Por lo anterior, consideró que los demandantes tienen derecho a que les sea

control territorial "ALQUITRÁN", lo que se encasilla en las normas antes mencionadas, pues ésta ocurrió en misión del servicio. Por lo anterior, consideró que los demandantes tienen derecho a que les sea reconocida la pensión de sobreviviente en los términos de la normativa enunciada. iv) En cuanto a la dependencia económica señaló que no es necesaria demostrarla dado que el reconocimiento opera en condiciones diferentes a la Ley 100 de 1993.

IV. LA APELACIÓN La parte demandada'' apela la decisión y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, señalando que no es procedente dar aplicación a lo previsto en la Ley 447 de 1998 y agrega que en todo caso la muerte del señor POSADA MIELES no se presentó en combate ni por acción directa del enemigo, sino en misión del servicio. Así, considera que la norma que regula la situación de sus beneficiarios es el Decreto 2728 de 1996 que en todo caso no prevé un reconocimiento pensional.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 28 de junio de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y por medio del auto de fecha 28 de noviembre de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente. " Folios 182 a 184 = Folio 194 6 Folio 199

3VI. ALEGATOS IDE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada^. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado.

6 Folio 199 3VI. ALEGATOS IDE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada^. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO. Teniendo en cuenta el marco de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, consiste en establecer si los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo los parámetros de la Ley 447 de 1998, con ocasión del fallecimiento de EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES quien fungía como soldado regular en el Ejército Nacional.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El Decreto 2728 de 1968^ dispone en los artículos 8 y 9 lo siguiente: "Artículo 8°. El Soldadc o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dichci grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o

Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las

sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Artículo 9°. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo, se pagarán a las personas que a continuación se indican, llamadas en el siguiente orden preferencial. lo.La mitad a la esposa y la otra mitad a los hijos legítimos si hubiere también hijos naturales estos concurren en esta parte en las proporciones de la Ley. Si no hubiere hijos legítimos la proporción de estos corresponde a los hijos naturales. 2°. Si la esposa hubiere muerto y no hubiere hijos naturales, la prestación corresponde integralmente a los hijos legítimos. 3°. A falta de hijos legítimos y de hijos naturales la prestación corresponde a la esposa y a los padres legítimos o naturales del Soldado o Grumete. A falta de estos lleva toda la prestación la esposa. 4°. Si la esposa hubiere muerto y no hubiere hijos legítimos el monto de la prestación se divide entre los padres legítimos y los hijos naturales del causante. A falta de los padres legítimos llevan la prestación los hijos naturales y el derecho de estos, los padres naturales. 5° A falta del personcil enumeradas anteriormente, la prestación se pagará proporcionalmente a los hermanos menores de edad y las hermanas célibes del

estos, los padres naturales. 5° A falta del personcil enumeradas anteriormente, la prestación se pagará proporcionalmente a los hermanos menores de edad y las hermanas célibes del Soldado o Grumete, previa comprobación de que dependerían económicamente de él." ' Folios 204 a 205 ^ Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 4Como se indicó en sentencia del 31 de mayo de 2018^ proferida por el Honorable Consejo de Estado dicha norma no distingue entre los regulares y lo soldadores voluntarios, por lo que ante la inexistencia específica de regulación los parámetros del Decreto pueden ser aplicados a ambos grupos. Posteriormente, mediante la Ley 447 de 1998'°, dispuso: "ARTICULO lo. MUERTE EIM COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO lo. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones..."

medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO lo. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones..." Por su parte. Decreto 4433 de 2004, reiteró lo anterior en el artículo 34, señalando que el fallecimiento de una persona que presta servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público genera el derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia a favor de sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. En sentencia de unificación de fecha 12 de abril de 2018", el Honorable Consejo de Estado señaló al respecto: "1.1.10. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarlos de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad.

130. Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarlos de los conscriptos de Fuerzas Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

131. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 Ibidem, y a su vez, los

corresponda a un cabo segundo o marinero.

131. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 Ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.°, literal e.)87 y 21788 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestaclonal especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan .

132. Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarlos del soldado voluntarlo frente a las prestaciones por muerte de aquel.

133. Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarlos del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo 9 Radicado No. 05001-23-33-000-2015-01678-01 ^° Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. " Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)

prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. " Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) 5que las contenidas en el Decreto 2728 de 1958 y que, además, se corresponde con los efectos pensiónales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

134. Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del Ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del Ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser Inferior al salarlo mínimo mensual legal vigente.

135. En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la Igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

(...)

139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad.

140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarlos de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto Internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el

beneficiarlos de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto Internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad.

141. En efecto, según el artículo 21, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber Ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servido del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las péirtldas computadles.

(...)

145. Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servido militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelaclón a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990.

146. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su Integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al Ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarlos.

147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus

base de liquidación y al orden de beneficiarlos.

147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de Inescindibllldad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia.

148. En ese sentido, es Importante resaltar que Incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionarlo público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».

149. Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será Igual al 45% del Ingreso base de liquidación más 2% de dicho Ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del Ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser Inferior al salarlo mínimo legal mensual vigente.

150. Por su parte, en lo citinente al Ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo

caso podrá ser Inferior al salarlo mínimo legal mensual vigente.

150. Por su parte, en lo citinente al Ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.151. Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 9 Decreto 2728 de 1968.

152. Lo anterior como quiera que el orden de beneficiarios que contiene el régimen general no es equivalente al que contempla el Decreto 2728 de 1968, toda vez que este último consagra a los hermanos menores de 18 años como beneficiarios de las prestaciones por muerte, a falta de otros beneficiarlos del llamado orden preferencial establecido en el artículo 185 ejusdem, y sin ninguna otra condición. Igualmente, el régimen de los soldados y grumetes permite que haya concurrencia entre diferentes beneficiarlos, a saber: I) entre el cónyuge o compañero permanente y los hijos; y II) a falta de hijos entre el cónyuge o compañero permanente y los padres del fallecido.

153. Así las cosas es claro que al aplicar el régimen general los hermanos menores de 18 años que no se encuentren en la situación de discapacidad que exige el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser beneficiarlos de la pensión de sobrevivientes, empero, sí podrán serlo de la compensación por muerte de que trata el Decreto 2728 de 1968, esto último, bajo el supuesto de la ausencia de otros con mejor derecho. Contrario sensu, los

podrán serlo de la compensación por muerte de que trata el Decreto 2728 de 1968, esto último, bajo el supuesto de la ausencia de otros con mejor derecho. Contrario sensu, los hermanos que se encuentren en situación de discapacidad. Independientemente de su edad, y que acrediten la dependencia económica, sí podrán ser beneficiarlos de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993, pese a que con el régimen especial no fueren beneficiarlos de la compensación por muerte" Lo anterior, fue recogido en las siguientes reglas plasmadas en la mencionada sentencia de unificación:

1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos tácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá

de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

4. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensiónales, es el trienal, previsto en el régimen general.

5. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar odeducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

Al decidir el caso concreto - que cuenta con contornos tácticos y jurídicos muy similares al presente asunto -, el Honorable Consejo de Estado concluyó:

pensional. Al decidir el caso concreto - que cuenta con contornos tácticos y jurídicos muy similares al presente asunto -, el Honorable Consejo de Estado concluyó: i) El soldado regular JORGE MELÉNDEZ falleció en simple actividad el 6 de julio de 2012, por lo que es aplicable el régimen general de la ley 100 de 1993, en cuanto el régimen especial de prestaciones por muerte en simple actividad de los soldados regulares no prevé el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. ii) Al revisar los requisitos de i) cotizaciones mínimas; ii) ausencia de otros beneficiarios; iii) parentesco y; iv) dependencia económica, advirtió que a la madre del ex soldado le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente con en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo y aclaró que se aplica la prescripción trienal. ¡ii) Finalmente, ordenó que de la suma que se reconozca se descuente en forma indexada lo efectivamente cancelado por concepto de prestaciones sociales por muerte.

IX. EL CASO EN CONCRETO

1. Hechos probados. 1.1. De acuerdo con el Registro Civil de Defunción obrante a folio 12 del expediente, el señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES falleció el día 10 de agosto de 2012, y de conformidad con el Registro Civil de Nacimiento que reposa a folio 13 sus padres son VICTOR JAVIER POSADA AREIZA y MARIA DE LOS ÁNGELES MIELES VELASQUEZ.

conformidad con el Registro Civil de Nacimiento que reposa a folio 13 sus padres son VICTOR JAVIER POSADA AREIZA y MARIA DE LOS ÁNGELES MIELES VELASQUEZ. 1.2. Se consignó en el informe administrativo por muerte No 02 del 21 de agosto de 2012", que el señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES quien fungía como soldado regular, falleció a causa de una descarga eléctrica en desarrollo de la operación de control ALQUITRÁN, al tomar un cable dúplex y lanzarlo hacia una cuerda de alta tensión que se encontraba a menor altura de lo normal. Su muerte fue calificada corno en "misión del servicio" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Ley 2728 de 1968. 1.3. Los demandantes solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, lo que fue negado a través de la Resolución No 3879 del 26 de septiembre de 2016" señalando que la norma que rige la situación del causante es el Decreto 2728 de 1968, y que en todo caso, la Ley 447 de 1998 es aplicable a aquellas personas que mueren en combate o por acción del enemigo. Finalmente, en cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993, indicó que los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran excluido de su ámbito 1.4. Obra a folios 51 a 52, copia de las declaraciones juramentadas de MARIA DE LOS ANGELES MIELES VELASQUEZ y VICTOR JAVIER POSADA AREIZA, en donde manifestaron que dependían económic