TA SANT - 680813333002-2017-00053-01-(16-05-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680813333002-2017-00053-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

® MARTHA CECILIA CELIS LÓPEZ con cédula de ciudanía No. 63'472.122

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 27.04.2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el dia 20.06.2014

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el dia 20.06.2014 1,2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los ariículos 187,188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.5)2 Tribunal Administrativo de S€intander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia 8888 if3g8;#2.'2o id7e.o3:F3e.¿é|. qpuaerie:#AdÉT£ApáEtsTLS,¡Án:ÉLys #¡É2avs:' MaEftúc± ':otfir%°. EXP N°. La parie demandant€i afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en tal virtud la Resoluci¢h 0078 del 18.01.2013, haciéndosele el pago de las

estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en tal virtud la Resoluci¢h 0078 del 18.01.2013, haciéndosele el pago de las mismas el 31.05.2013 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo opohuno para dicho pago, iba hasta el 02.01.2013 de donde se causó una mora de 148 díais, por lo que el 20.06.2014 solicító su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Nlormas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-10) Se citan como tales, IDs artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991 ; 5 y 15 de la L.91/89,1 y :! de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un términ() perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitiid y 45 días para proceder al pago después de haberse

establecen un términ() perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitiid y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto adniinistrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.55-70) EI MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el iiiciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Ari. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las

especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocirriiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., ®® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia g:381C3:gá#2-'2old7e-ogggl3::a,.qpuaeheas#AdÉTÍApéEtsTLS,iÁnceÉLysT#iÉ2?vs:'MaEftúc:liotRrACGeGr.o.ExpNo. como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.136-140) Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el veintisiete (27)

entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.136-140) Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Segundo administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena a 141 días, contados a pahir del 10.01.2013 hasta el 31.05.2013 por concepto de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de la cesantías, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. El señor juez de primera instancia precisa, que la petición de cesantías parciales es del 26.09.2012, (ii) La fecha en que debía consignarse las cesantías es del 10.01.2013 (iii) La fecha de pago de las cesantías se realizó el 31.05.2013. Determina se causaron 141 días calendario

debía consignarse las cesantías es del 10.01.2013 (iii) La fecha de pago de las cesantías se realizó el 31.05.2013. Determina se causaron 141 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año 2013, reconoce la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Ah. 192,194 y 195 del CPACA.

D. La Apelación

(Fls.145-156) EI MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sancíón para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber

reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia g588 tf3ggg¡g2.,2o íd7e.o8gT3e.¿:,. qpuaefte:¢MeAdÉT£ApáÉtsTLS,,ÁnceÉLys TÓog¡É2Fvs:, MaEhúc± ,:otfir%o Exp. No

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 01.08.2018

(Fl.166), quien la admite el 15.08.2018 (FI.167) ordenando las notificaciones de rigor, las que se suheii en debida forma, según lo muestran los folios 168-172. El 10.10.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.173), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (FI.174) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el

mismo día ordena el traslado para alegar (FI.174) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 13.05.2019 (fol.214 vto.), el que se registra el 15.05.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.179-183, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita cc)nfirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin emt)argo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el ariículo 187 del C.P.A.C.A. 2. EI FOMAG a folios 195-204, recaba en los argumentos de la contestación de la demanda y de la apelación. 3. EI Ministerio Público a Fls. 184-193, señala que lia solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada por la accionante el 26.09.2012, y otorgada mediante Resolución Nro. 078 del

184-193, señala que lia solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada por la accionante el 26.09.2012, y otorgada mediante Resolución Nro. 078 del 18.01.2013 y posteriormente el pago se evidencia el 31.05.2015, de donde dice se supera el plazo de 45 días que tenía para efectuar la consignación, causando 140 dias de mora. Por último, menciona que la sentencia recurrida dispuso la indexación, y conforme al precedente de unificación debe negarse este reconocimiento, refiere que tampoco hay lugar a prescripción en tanto la mora se inició a configurar el 11.10.2013 y la petición de pago de la sanción moratoria se presentó el 20.06.201, esto es dentro de los tres años.

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de provideiicia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseñ:a que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligad() el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantias parciales.

®5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia

moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantias parciales. ®5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia gá88t%:§;:g2.,2o,d7e.o8gT3:áaí.qpuaehe:%eAdÉTÉApéEtsrLS,¡ÁnceÉLys#¡É2:vs:,MaEhúc±,:otfirACGeG:o.Exp.No.

Tesisl : Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, la naturaleza juridica del empleado docente del sector oficiail es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJuridico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los

ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco juridico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su An.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018t

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito

sentencia del 23.08.2018t

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Ítem 3.2., ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P Solange Blanco VHlamizar. Sentencia de segunda instancia L#íL33ggag2.hát¥#qp"#+#8í\:|a':sÉLysRgÉ2FvsdN#l:cft#ExpNo párrafo 115 de la Sentencia de Unmcación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantias de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071n006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de La sentencia, así: - ResDecto de Cesan!ías definitívas: Es la asúnación básica saLarial para la

ítem 3.3.de La sentencia, así: - ResDecto de Cesan!ías definitívas: Es la asúnación básica saLarial para la época en que finalizó La reLación laboral, "por cuanto al momento en que se procluce el retiro del servicio surge la oblúación de pagarlas"; - Tratándose de asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, Ia sentencia contiene el siguiente cuadro: '^ú;.t;ci;í.;t'5í'2\iísiúS{§Sí };?(Í^Áa ú )~¥) )Á£ÚXÚ^. Ú ÁÚ §ÁXÚ^Úm Anualizado Vigente Definitivo Vigente Parciales Vigente ^`ÚÚ\:t±Í¿\¥Ú;;ÁÚÚüñL"pÚ^<ÚÚü«áidriɧ"ÚÚÚÚÚ' 2}ei^;3S ^3¥Áy.~,C{;;g^Z¥;Aúst€}3x{i?íX ,:,^,ZÍ2'', :.€2;t; ú .~;y.S:¥igL¿Ác ¥ 3 c¿: y¿yt al momento de la mora Asignación básica de cada ano al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

al momento de la mora Asignación básica de cada ano al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla genergil los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, La Cohe Constitucional en Sentencia C448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jiirisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo"

En CONCLUSIÓN: