TA SANT - 680813333002-2017-00139-01-(23-11-2023)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado 680813333002-2017-00139-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Draman Eliecer Ayala juangonza@hotmail.com Demandado Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional usuarios@mindefensa.gov.co peticiones@pqr.mil-co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Vigencia del Concepto de la Junta Médico Laboral. Estabilidad laboral reforzada.

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional en contra de la sentencia de fecha veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja por medio del cual concedieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acude ante esta jurisdicción –por intermedio de apoderado legalmente constituido el señor Draman Eliecer Ayala en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional , formulando las siguientes:

1. Pretensiones.

Se transcriben de la demanda:

en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional , formulando las siguientes:

1. Pretensiones.

Se transcriben de la demanda:

“PRIMERA: Que se declare la Nulidad de la del acto administrativo – orden administrativa 2335 del 14 de octubre de 2016 – por medio de la cual el Comandante del Comando de Personal y el Director de Personal del Ejército Nacional, retiraron del servicio activo, por la causal “disminución de capacidad psicofísica” al soldado profesional DRAMAN ELIECER AYALA DUARTE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.046.287 de Sn Vicente de Chucuri (en lo que respecta al retiro del servicio de DRAMAN ELIECER AYALA

DUARTE).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior , a título de restablecimiento de derecho solicita se ordene a la NACIÒN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJEÈRCITO NACIONAL , al reintegro al servicio activo del SLP DRAMANTribunal Administrativo de Santander

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ELIECER AYALA DUARTE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.046.287 de San Vicente de Chucurì, al mismo cargo que desempeñaba o a uno igual o de mayor jerarquía, orden ando el pago de todos los salari os y prestaciones sociales, seguridad social e indemnizaciones dejadas sin cancelar desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.

uno igual o de mayor jerarquía, orden ando el pago de todos los salari os y prestaciones sociales, seguridad social e indemnizaciones dejadas sin cancelar desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.

TERCERA: Ordenar que la liquidación de las anteriores condenas deberán ser objeto de actualización, ajustes que se harán, tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

CUARTA: Declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios para todos los efectos legales y prestaciones del señor DRAMAN ELIECER

AYALA DUARTE.

QUINTA: ORDENAR que la liquidación de las anteriores condenas sean objeto de actualización, ajustes que se harán, tomando como base el índice de precios del consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto en el Código contencioso administrativo.

SEXTA: Las sumas de dinero que resulten del restablecimiento del derecho devengarán intereses conforme el artículo 192 de la ley 1437 y serán ajustadas y canceladas de conformidad al art. 195 de la misma obra.

SÈPTIMA: Ruego se condene en costas a la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional.

2. Hechos.

Son hechos relevantes de la demanda, los que la Sala resume a continuación:

Se tiene que el veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el señor Draman Eliecer Ayala Duarte se vinculó como soldado regular al Ejército Nacional de Colombia y, a partir del veintiséis (26) de marzo

nueve (1999), el señor Draman Eliecer Ayala Duarte se vinculó como soldado regular al Ejército Nacional de Colombia y, a partir del veintiséis (26) de marzo de dos mil uno (2001), se vinculó como Soldado profesional.

Inicialmente la Junta Médica Laboral, el veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008) le dictaminó una disminución de capacidad laboral del nueve punto cinco por ciento (9.5%). Refiere el demandante, que tras cumplir dieciséis (16) años de servicio fue convocado de nuevo a una Junta Médica Laboral, realizada el tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016) con acta No.86171 y por medio de la cual le diagnosticaron una patología de origen mental y le determinaron una disminución de la capacidad laboral acumulada del dieciocho punto cincuenta y cinco por ciento (18.55%).

Indica el demandante, que desde la expedición de la junta médica referida se desempeñó en un cargo administrativo en el “establecimiento de Sanidad Militar 2007” donde realizó bien sus funciones y con buen comportamiento, sin presentar problemas de psiquiatría tal y como lo refieren sus superiores. Sin embargo, con fundamento en dicha Junta M édica Laboral, la Dirección de Personal del Ejército Nacional el catorce (14) de octu bre de dos mil dieciséisTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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(2016) expidió la Orden Administrativo de Personal No. 2335, por medio de la cual dispuso retirar del servicio al accionante , decisión que fue notificada

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(2016) expidió la Orden Administrativo de Personal No. 2335, por medio de la cual dispuso retirar del servicio al accionante , decisión que fue notificada personalmente al mismo el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Manifiesta, que dicha orden administrativa es nula , por falta de motivación y por la pérdida de vigencia de la junta medico laboral al transcurrir ciento sesenta y cuatro días (164) superando el termino dispuesto por el artículo 4 del decreto 094 de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas violadas se indicó la constitución política en sus artículos 13,47, 53 y 54, la ley 361 de 1997, artículo 1 y 10 el decreto 1793 de 2000, artículo 2 y 3 del decreto 1796 de 2000, el artículo 4 del Decreto 094 de 1989.

Como concepto de violación, explica en los fundamentos que si bien el régimen especial aplicable a los soldados permite que sean retirados del servicio cuando disminuya su capacidad laboral psicofísica, refiere que la Corte Constitucional ha considera el contexto específico en cada caso para evitar que se vulneren los derechos fundamentales del soldado desvinculado y así mismo comenta que el Estado tiene el compromiso de proteger a las personas que sufran alguna discapacidad asegurando su participación en la sociedad sin que sus condicione sean motivo de rechazo, exclusión o discriminación.

Para ello refiere como violado el artículo 13 constitucional frente la igualdad material, los principios de estabilidad laboral de los artículos 53 y 54 de la carta

sin que sus condicione sean motivo de rechazo, exclusión o discriminación.

Para ello refiere como violado el artículo 13 constitucional frente la igualdad material, los principios de estabilidad laboral de los artículos 53 y 54 de la carta política y refiere la ley 361 de 1997 frente a las garantías y protección a cargo del Estado de las personas con discapacidad.

Así mismo, hace un recuento de las normas que regulan el régimen especial de los soldados profesional del Ejército Nacional de Colombia y trae a colación algunas sentencias1 de tutela de la Corte Constitucional en las que se estudian varios casos frente a soldados profesionales que fueron retirados del servicio en virtud de su calificación de pérdida laboral y en las cuales se ordenó su reintegro a la institución, según refiere el actor inaplicado el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.

II. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil veinte ( 2020), resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y condeno en costas, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en

1 Corte Constitucional sentencias T-081 de 2011, T-459 de 2012, T-843 de 2013, T-382 de 2014.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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la orden administrativa No. 2335 del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

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la orden administrativa No. 2335 del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Como fundamentó de su decisión, señaló que, el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al señor Draman Eliecer Ayala Duarte se fundamentó en un concepto médico vencido. Ello toda vez que el decreto 1796 de 2000 establece que, los conceptos de capacidad psicofísica son válidos por el término de tres (3) meses , y, para el momento en que se expidió la orden de retiro del servicio el concepto de la Junta Médica Laboral había transcurrido más de cinco (5) meses por lo cual ya no tenía validez porque había superado su termino de vigencia.

Por lo que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el A Quo afirma que una vez expirado el término del concepto médico que determinaba como No apto a un soldado profesional , como efecto inmediato recobra vigencia el concepto de aptitud y por tanto se desvirtúa la causal invocada para justificar el retiro , sustentada en la pérdida de capacidad laboral psicofísica.

Finalmente se pronuncia frente a los argumentos expuestos por la entidad demandada, indicando que no es correcto afirmar que el término de tres (3) meses de vigencia del concepto de la Junta Médica Laboral debe contarse una vez hayan sido superado los cuatro (4) meses que tenía el actor para interponer el recurso en contra de l concepto de la Junta Médica Laboral para que fuera revisada por el Tribunal Médico Laboral de revisión militar quien

vez hayan sido superado los cuatro (4) meses que tenía el actor para interponer el recurso en contra de l concepto de la Junta Médica Laboral para que fuera revisada por el Tribunal Médico Laboral de revisión militar quien podía ratificar, modificar o revocar el concepto médico.

Lo anterior en razón a que el Consejo de Estado en sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) 2 señala que la orden de retiro se debe expedir dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición la calificación de la capacidad laboral por parte de la Junta Médica.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia. Ello argumentando que, el acto administrativo de orden de retiro del servicio no viola ninguna norma superior ni tiene una falsa motivación que genere su nulidad.

Manifiesta que la motivación del A Quo frente a que el Concepto médico ya perdió su vigencia, no corresponde a la realidad, ya que la orden de retiro del servicio fue expedida dentro de los términos legales establecidos para ello.

2 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de junio de 2007, radicado No. 0470-2005 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado y Sentencia del 17 de marzo de 2011, radicado No. 1376 -2008 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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Monsalve.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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El recurrente manifiesta que debido a que el demandante cuenta con cuatro (4) meses para interponer recurso en contra del concepto de la J unta Médica Laboral, y así convocar al Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar, genera que los tres (3) meses de vigencia del concepto médico, empiecen a transcurrir una vez cumplidos dichos cuatro (4) meses.

Por lo que para el demandado, se contarían siete (7) meses des de que se profirió el concepto de la Junta M édica Laboral, es decir hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y por tanto, se predica que el acto administrativo fue expedido dentro del término legal oportuno, por haber sido emitida la orden de retiro del servicio el catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Finalmente, manifiesta que no es procedente ordenar la reubicación, toda vez que, el mismo concepto de la J unta Médica Laboral no recomendó la reubicación por considerar que el actor no puede realizar actividades militares de forma satisfactoria y puede presentar episodios de estrés , que pueden poner en riesgo su vida y la de las personas que lo rodean.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. En la misma providencia se advirtió a los sujetos procesales

Por auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. En la misma providencia se advirtió a los sujetos procesales que hasta la ejecutoria del auto podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación admitido.

En esta etapa las partes demandante y demandada guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia.

1. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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2. Problema Jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos, la controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo contenido en la orden administrativa No. 2335 del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional , mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al accionante , se

2335 del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional , mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al accionante , se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación ya que se fundamenta en un concepto médico vencido.

En consecuencia, para establecer la juridicidad del acto administrativo demandado, deberá la Sala confrontar los argumentos expuestos por el accionado frente a los expuestos por el A Quo y el accionante, y determinar si:

¿La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ejerció correctamente la facultad de retirar al demandante del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1793 de 2000 y el artículo 7 del decreto 1794 de 2000?

Como plan metodológico para desatar el problema jurídico asociado al control de juridicidad del acto administrativo demandado y, de esta manera, analizar si en el presente caso la entidad demandada ejerció correctamente la facultad de retirar al actor del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica, la Sala revisará, de manera previa y como un marco conceptual de referencia de la decisión, el desarrollo normativo y jurisprudencial al régimen de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares por disminución de su capacidad Psicofísica, en relación con el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de debilidad manifiesta.

3. Del régimen de retiro de los soldados por disminución de la capacidad psicofísica.

laboral reforzada de las personas en condición de debilidad manifiesta.

3. Del régimen de retiro de los soldados por disminución de la capacidad psicofísica.

El artículo 216 de la Constitución Política dispone que la fuerza pública está integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional, las cuales estarán sujetas a un régimen especial en materia de carrera, prestaciones y disciplinario, de conformidad con lo ordenado en los artículos 217 y 218 ibídem. Tratándose de los miembros de las Fuerzas Militares, el régimen referido en precedencia está contenido en los Decretos 17933 y 1796 de 2000, siendo este último el que regula los asuntos relacionados con la determinación y evaluación de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública4.

3 Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. 4 Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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Por su parte, el Capítulo III del Decreto 1793 de 2000 se refiere al retiro de los miembros de las fuerzas armadas, se destaca que en el artículo 7 que se trata de un acto por el cual un comandante dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales, para luego en el artículo 8 clasificar las formas y causales de retiro:

“ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones ” (Cursiva y subrayado fuera del texto original)

De lo anterior, se extrae que dentro de las hipótesis de retiro temporal se

suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones ” (Cursiva y subrayado fuera del texto original)

De lo anterior, se extrae que dentro de las hipótesis de retiro temporal se incluye la disminución de la capacidad psicofísica y dentro de las de retiro absoluto se menciona la incapacidad absoluta y permanente.

Así mismo, el artículo 10 del mencionado Decreto 1793, expone como que se puede retirar del servicio a un soldado profesional en virtud de la disminución de su capacidad psicofísica:

“ARTICULO 10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.”(Cursiva fuera del texto original)

Por otro lado, es necesario referirse al Decreto 1796 de 2000 en lo que respecta a la regulación frente a la evaluación de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública. Para ello se tiene que una Junta Médica Laboral militar 5 se encarga de realizar la evaluación a cada miembro de la institución y determina el concepto que se dan en la calificación de la capacidad psicofísica de acuerdo como lo dispone el artículo 3 de la mentada norma:

5 Artículo 14 y 15 del decreto 1796 de 2000.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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“ARTÍCULO 3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La

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“ARTÍCULO 3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PÁRAGRAFO.-Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.”(Cursiva fuera del texto original)

4. Vigencia el concepto médico expedido por la junta médica laboral para evaluar la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública

Con referente a este tema el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 7 se refiere a la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica:

“ARTICULO 7. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes

a la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica:

“ARTICULO 7. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1 del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.”(Subrayado y Cursiva fuera del texto original)

De lo anterior, se extrae que el tenor literal de la norma es muy claro al indicar que el paciente evaluado retoma su concepto de aptitud, pasados tres (3) meses de haber sido realizado la evaluación médica, debido a que expira la vigencia del concepto médico de capacidad psicofísica expedido por “los organismos médico-laborales militares y de policía”.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

organismos médico-laborales militares y de policía”.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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5. Derecho a la estabilidad laboral reforzada del personal de la fuerza pública en situación de discapacidad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha estudiado la aplicación del artículo 10 del decreto 1793 de 2000, precisando que su interpretación debe ser armónica con la protección especial que da la constitución a las personas en condición de discapacidad, de tal manera que se estima procedente el retiro únicamente cuando la Junta Médica o el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar, determinen que por las condiciones de salud el paciente no puede desempeñar a lguna actividad dentro del ejército en virtud del principio de integración laboral6.

De tal manera que, la Corte Constitucional ha determinado que “la facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminución de la capacidad sicofísica de la persona”7, ello en razón a que son personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y es deber del estado adoptar medida para crear condiciones de igualdad real y efectiva.

Así mismo, el Tribunal Constitucional ha limitado la aplicación de las normas de desvinculación de los soldados, de tal manera que a pesar de la disminución laboral es necesario evaluar las condiciones del paciente, como lo refiere en sentencia T-928 de 2014:

“Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una

lo refiere en sentencia T-928 de 2014:

“Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.

Para determinar la procedencia de la reubicación laboral, existen dos elementos que deben ser analizados: Uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que tiene que ver con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del soldado.

El elemento subjetivo deberá ser determinado por las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando labores militares. Dichas institucione s deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen las habilidades de los soldados, determinar qué tipo de actividades pueden desarrollar (administrativas, docentes o de instrucción), y con fundamento en tal valoración, deben motivar la recomendación de efectuar o no la reubicación.

6 Vease SentenciasT-440-17 M.P. Diana Fajardo Rivera, T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

6 Vease SentenciasT-440-17 M.P. Diana Fajardo Rivera, T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Corte Constitucional Sentencia T-328/22 M.P. Natalia Ángel CaboTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680813333002-2017-00139-01

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El elemento objetivo será ejecutado por las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, la disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

Ahora bien, la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral que hacen las Juntas y/o los Tribunales Médico Laborales, debe ser congruente con su recomendación de reubicación laboral. Pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor al 50%, pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar actividades en el Ejército Nacional, la decisión es incoherente. Con una decisión de este tipo, se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado o que acceda a una pensión de invalidez, dejando al soldado profesional, en condición de discapacidad, completamente desprotegido.

Por lo anterior, la Corte concluyó que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional,

discapacidad, completamente desprotegido.

Por lo anterior, la Corte concluyó que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución” (subrayado, Negrita y cursiva fuera del texto original)

Por lo tanto, de lo expuesto se extrae que la Corte considera que siempre y cuando el concepto médico no establezca que la disminución psicofísica implique una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%), las jefatur as o direcciones de personal de la institución deben privilegiar por encima de cualquier otra medida la reubicación del miembro de la