TA SANT - 680813333002-2017-00189-01-(17-01-2019)

SIGCMA-SGC Ramajüdidíl W"^ HH| Consejo Superior de la Judicatura I lili I República de Colombia CONSEX) DE ESTADO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680813333002-201 7-001 89-01

Demandante: RAMIRO DE JESÚS CORREA TURIZO con cédula de ciudadanía No. 13'884.477

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES^

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones j (FIs. 86 a 88, Cuad. Ppal.) 1.1. Declarar la nulidad dé los actos administrativos que reconocen y niegan la reliquidación de la pensión de vejez.

A. La demanda

1. Pretensiones j (FIs. 86 a 88, Cuad. Ppal.) 1.1. Declarar la nulidad dé los actos administrativos que reconocen y niegan la reliquidación de la pensión de vejez. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional que devenga el demandante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante a partir del 01.09.2016. 1.4. Condenar en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

(FIs. 88 a 91) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) con Resolución GNR 326078 del 19.09.2014 se reconoció pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, teniendo en cuenta el ^ Quien llamó en garantía al empleador del demandante, petición que fue negada en Auto del 21.03.2018 (FIs. 6 a 7Vto., Cuad Llamamiento), sin que en la actualidad se haya desatado el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión.2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones

instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, ii) el 09.10.2014 interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, solicitando la reliquidación de la mesada pensional, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, siendo resuelto en Resolución GNR 13266 del 21.01.2015 modificando el monto de la pensión, iii) el 14.04.2016 presenta petición de reliquidación pensional, resuelta con Resolución GNR 139351 del 11.05.2016 reliquidando el monto con base en lo devengado en los últimos diez años de servicios, incluyendo los factores señalados en el D. 1158/94, iv) el demandante se retiró del servicio el 01.09.2016, v) el 21.06.2016 solicita nuevamente reliquidación de la mesada pensional, siendo resuelta en Resolución GNR 257866 del 30.08.2016 ordenando reliquidación del monto de la pensión, modificada posteriormente con Resolución VPB 37392 del 27.09.2016, en el sentido de ingresar en nómina de pensionados al demandante, vi) nació el 10.12.1955 por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, vii) devengó durante el último año de servicios factores salariales, tales como asignación básica, prima de vacaciones, prima de

en vigencia de la Ley 100/93 cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, vii) devengó durante el último año de servicios factores salariales, tales como asignación básica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y el incentivo por tiempo de servicios, que no fueron incluidos en la liquidación de su m€isada pensional.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 91 a 104) Se citan como tales el art. 36 de la Ley 100/93; Ley 33/85; art. 21 Decreto 2067/91; arts. 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. Ei concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 según las cuales para efectos de calcular el IBL se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 128 a 160)3

IBL se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 128 a 160)3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) inepta demanda, por falta de requisito de procedibilidad; b) inexistencia de la obligación; c) prescripción; d) carencia del derecho reclamado; e) buena fe; f) falta de título y causa; g) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que contradicen la Sentencia C-258 de 2013, según la cual el IBL no es un elemento pensional amparado por la transición prevista en la Ley 100. Sostiene que en la liquidación de la mesada pensional no pueden incluirse sumas sobre las que no se hubieran realizado aportes al sistema pensional pero que de llegar a ordenarse esto, es el empleador quien debe responder por los aportes omitidos.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.177Vtoa 182) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la parte demandante. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) con Resolución GNR 326078 di 19.09.2014 se reconoció

Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la parte demandante. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) con Resolución GNR 326078 di 19.09.2014 se reconoció pensión de vejez al demandante, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100/93 por lo que le resultaba aplicable la Ley 33/85 en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicio, b) en relación al ingreso base de liquidación -período y factores-, atendió a lo previsto en el art. 36.3 de la Ley 100/93 y el D. 1158/94, cumpliendo así óon lo dispuesto en las Sentencias 0258/2013, SU230/2015, SU427/2016 y SU210/2017. c) atendiendo la nulidad de la Sentencia T-615/2016 por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional y el precedente jurisprudencia contenido en la C-168/95, el Despacho cambia de tesis, razón por la cual, al desaparecer la modulación respecto de la ratio decidendi de la Sentencia C-258/2013 que fue extendida por la SU230/2015 a todos los regímenes pensiónales, se acoge a lo señalado en el precedente de la Corte Constitucional, en el sentido de que el monto de la pensión reconocida a favor de los beneficiarios del régimen de transición, solo tiene en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo de la legislación anterior, excluyendo el IBL, el cual debe calcularse según lo previsto en el art. 36.3 de la Ley 100/93, como lo hacen los actos acusados.

D. La apélación

legislación anterior, excluyendo el IBL, el cual debe calcularse según lo previsto en el art. 36.3 de la Ley 100/93, como lo hacen los actos acusados.

D. La apélación

(FIs. 184 a 185 Vto) La. p. demandante señala que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente jurisprudencial fijado en las Sentencias de Unificación del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de estado, según las cuales, en la4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-0018&-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, se debe aplicar una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se reconozcan las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 10.10.2018 (FI. IQB vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. I97) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten sejgún lo muestran los folios 198 a 201. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 204). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de

22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 204). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 16.01.2019 (Fi. 2i9Vto.). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 209 a 2015, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a Fis. 216 a 219, solicita confirmar la sentencia de primera instancia señalando que: (i) el régimen de transición fue interpretado por la Sección Segunda del Consejo de Estado durante más de 20 años conforme al principio de inescindibilidad, asentándose sus criterios en las SU del 04.08.2010 y del 25.02.2016, que respaldan las pretensiones, (ii) que se consideró que la SU 230/2015 no era aplicable a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que la C-258/2013 sólo cobija al régimen especial de los congresistas y asimilados, (iii) en todo caso no se pueden dar

consideró que la SU 230/2015 no era aplicable a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que la C-258/2013 sólo cobija al régimen especial de los congresistas y asimilados, (iii) en todo caso no se pueden dar efectos retroactivos a estos pronunciamientos, pues el demandante consolidó su derecho pensional antes de ser promulgadas. La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia5

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018^, así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No

pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, riro se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29' de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016^ y del 04.08.2010® que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones " Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro. ® Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de

a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante nació el 10.12.1955 (Fi. 4), según se reconoce en la Resolución GNR 326078 del 19.09.2014 (Fis. 4 a 9), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 38 años, tres meses y 21 días de edad, no cumpliendo el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición.

2. El demandante prestó sus servicios desde el 17.01.1977 (Fi. 40), según se informa en la parte motiva de la Resolución GNR 139351 del 11.05.2016 (FIS. 39 a 47), por lo que a la entrada en vigencia de Ley 100 tenía 17 años, dos meses y 14 días de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición en ella establecido.

3. El 10.12.2010 causó el derecho a percibir la pensión (Fi 45), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 139351/2016 -ya citada-. Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones

instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones

4. El 01.09.2016 la parte actora se retiró del servicio, según se dispone en la "Resolución 1238, por medio de la cual se ordena la desvinculación laboral"

(FIs. 48 a 50) expedida por el Secretario General de la Alcaldía de Barrancabermeja.

5. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución GNR 139351 del 11.05.2016 (Fis. 39 a 47), que fue modificada en las Resoluciones GNR 257866 del 30.08.2016 (Fls.6l a 70) y VPB 37392 del 27.09.2016 (Fls.72 a 81), aplicando el régimen pensional de la Ley 33/85 al acreditarse que contaba con 60 años de edad y 1.891 semanas cotizadas, equivalentes a 13.237 días. La Sala resalta que a los folios 76 a 77 se precisa que en la liquidación de la mesada pensional: a) se tienen en cuenta los factores salariales establecidos en el art. 1 del Decreto 1158/1994, b) se otorga una tasa de reemplazo del 75% y c) el IBL se establece "con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios", y expresamente se señala que no es posible reconocer la pensión con un IBL del último año de servicios, pues viola el art. 36 de la Ley 100/93.

Esta pensión se reconoce a partir del "01 de septiembre de 2016".

servicios", y expresamente se señala que no es posible reconocer la pensión con un IBL del último año de servicios, pues viola el art. 36 de la Ley 100/93. Esta pensión se reconoce a partir del "01 de septiembre de 2016". En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2016, y además no se probó que se realizaran las cotizaciones al sistema pensional de los factores que la parte actora solicita incluir en la liquidación de su pensión. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos que negaron la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto que deniega las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.8 " ' ' ' Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No.

parte vencida.8 " ' ' ' Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680813333002-2017-00189-01-01. Actor: Ramiro De Jesús Correa Turizo Vs. Colpensiones En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, que denegó las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 01 de 2019. Los Magistrados,