TA SANT - 680813333002-2017-00334-01-(16-05-2019)

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Bucaramanga, O\eflse\S(16) Cst3 I^G^P Cb a» M\l Dlec\W,®V}, {2Cj|q,)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680813333002-2017-00334-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ELGA AMPARO CAICEDO CARRANZA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ELGA AMPARO CAICEDO CARRANZA en ejercicio del medio de control de

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ELGA AMPARO CAICEDO CARRANZA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACI0NAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora ELGAAMPARO CAICEDO CARRANZAsolicitóel día 30 de julio de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 1458 del 13 de noviembre de 2015, se reconoció el pago de cesantías, cancelándose el 2 de marzo de 2016. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 04 de noviembre de 2015, configurándose así mora en el pago de las cesantías de acuerdo con el término legal que se tenía para hacerlo

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrstiva de SantanderSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333002-2017-00334-01 d. Que el 15 de dicieimbre de 2016, la actora solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de fcirma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES ``1. Declarar la nulidad del acto fiicto o presunto originado en la petición presentada el 15 de diciembre d€' 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dí¿i de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) aías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesant'ia ante la demaridada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que mi reiiresentado tiene derecho a que la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cjnco (65) días hábiles después de

establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cjnco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantia ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma,

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN -IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTAC!ONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO a que se le reconozca y pagLie la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) d'ia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cirico (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma_

2. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enn:°e/y#daed:°u;s:tJ,Uvsotedsed/eavsaRK8/qóuNe#oy£#TggrR;:nre%rt,'dv:deen/:i numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C,A , tomando como base la variación del índice de precios al consumidor

numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C,A , tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la qiie se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-ÍVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRE.``.TACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €m los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Ariículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis{rativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código

General de Proceso.

5. Condenar en costa€ a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas s€? resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artícuio 365 del Código General del Proceso." (Sic) (Fls 4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€idas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€idas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la L€y 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, y la Ley 1()71 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la 2 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333002-2017-00334-01 violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls. 6-21 )

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Propuso como excepciones t) VWCULAC/ÓW DE L/7-/SCOWSOR7lE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A.,

1071 de 2006. Propuso como excepciones t) VWCULAC/ÓW DE L/7-/SCOWSOR7lE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /// FALTA DE LEG/77M/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación empleadora; ////PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y t.v/ GENÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 56-68)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la señora ELGA AMPARO CAICEDO CARRANZA es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto en el artículo 15 de la ley 91 de 1989 reglado por el Decreto 2831 de 2005, norma de naturaleza especial, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 17 de mayo de 1997, anudado a lo anterior no se evidenció

2831 de 2005, norma de naturaleza especial, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 17 de mayo de 1997, anudado a lo anterior no se evidenció que la demandante haya manifestado expresamente su traslado al régimen anualizado, razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción por moratoria reclamada en la demanda, toda vez, que la misma es propia del régimen anualizado de cesantías, y no del régimen retroactivo al cual pertenece la actora. En este orden de ideas, no accedió a las pretensiones de la demanda, al aplicar el precedente sentado por el H Consejo de Estado con sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 exp. 1705-002016 mediante 3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 6808i3333002-2017-00334-01 el cual concluyó que la s€inción moratoria es una figura propia del régimen anualizado de cesantías, así mismo no condenó en costas a las partes al considerar que si bien las resultas del proceso son contrarias al demandante, también lo es que en el expediente no aparece probado que se causaron a favor de la demandada.. (F ol.80 -86) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante señala que el A quo desconoció el

favor de la demandada.. (F ol.80 -86) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante señala que el A quo desconoció el precedente sentado por el H Consejo de Estado el que reiteradamente ha condenado a diferentes entes administrativos al pago de la sanción por mora al haberse violado los térniinos legales establecidos para el cumplimiento de la obligación de reconocei, liquidar, y pagar las cesantías de los servidores públicos, incluyendo los cocentes Anudado a lo anterior señaló que de la normatividad aplicable frete al reconocimiento y pago de las cesantías de su mandante no puede infe/-irse que se excluyan regímenes especiales, no existiendo ninguna contradicción entre el régimen especial de los docentes y la ley 1071 de 206, al conti`ario esta última se entiende como un complemento y desarrollo legal del artículo 53, superior Por tanto es irrelevante para el caso que el docente que reclama el pago de una sanción pertenezca a un régimen o a otro en relación con la liquidación o el pago de sus cesantías pues lo que se reclama es el pago de la sanción prevista en la ley aplicables todos los servidores públicos, que s,e configura automáticamente, por ministerio de la ley, con el simple trascurst) de 45 días hábiles contados a partir de que haya

servidores públicos, que s,e configura automáticamente, por ministerio de la ley, con el simple trascurst) de 45 días hábiles contados a partir de que haya quedado en firme la resoliición que liquido la prestación social, sm que tenga trascendencia su forma de liquidación o reconocimiento Finalmente, solicita condenar en costas de ambas instancia a la demandada (Fls 88-94)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEIVIANDANTE Reitera los argumentos ce la demanda, respecto a que la administración desconoció la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obli€iación referente al pago de la misma. Así mismo, indica que la jurisprudenci.a de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada (Fls 113-117)

4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333002-2017-00334-01

2. PARTE DEIVIANDADA Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescnpción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el acto acusado se

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescnpción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el acto acusado se expidió por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó por el procedimiento señalado por la Ley (Fls. 118-128)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó el concepto de fondo en esta instancia

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la Nación -Ministerio De Educación -Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariaT , se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora ELGA AMPARO CAICEDO tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005. De resultar acreditado el derecho al reconocimiento y pago de la ' Consejo de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta Consejero ponente Jorge

Octavio Ramírez Ramírez Bogotá D C , cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación no 68001 -23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-02513Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ) Sandra Lisset lbarra Vélez,16 dejulio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 6808i3333o02-2017-00334-01 sanción moratoria, deberá establecerse si es procedente la indexación respecto de las sumas que resulten por dicho concepto

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 mocificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas (i parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos par¿a su cancelación Así las cosas, la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida cori el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incum[ilimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas.

En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago,

El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros éisuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, coirespondiente a un día de salano por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. -La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria c,e la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición `5e presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administrat)ión cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago

cesantías, la administrat)ión cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago -AsÍ, al vencimiento de bs 70 días hábiles discriminados como se indjcó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333oo2-2017-00334-01 " . . . La indemnización moratoria de ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños aue se causan a este último con el incumDlimiento en el igaao uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada l!§)L El esp'iritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un dia de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /__J En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie

definitivo de la referida prestación. /__J En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud deí pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un d'ia de salario por cada día de retrasd" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H

limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de

5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud cle parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto admmistrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68o8i3333002-2017-00334-01 mcumplimiento en la oblig¿ación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación €inualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del rivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculer a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecidt) en la mencionada sentencia de unificación de la

siguiente forma RÉGIMEN BASE DE MORATORIÁ Anualizado Vigente al n Definitivo Vigente al Parciales Vigente al n

LIQUIDACION DE EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(Asignación Básica} (varias anualidad®s) iomento de la mora Asignación básica de cada año retiro del servicio Asiqnación básica invariable iomento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratona, el H. Consejo de Estado en la mencioriada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182 Visto lo anterioi, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las =esantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no m.3ntener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica cíel empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero consi(Ierable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo ccimpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplii con su obligación de dar, puesto que su propósito es

cesantías; ella ni lo ccimpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplii con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportiino de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las evemualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la volL;ntad legislativa de orientar que el empleado fuera su benefiiciario, y en es€` panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se i3rige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una 'elación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en f avor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica q'je sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presuFiuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar S;u ajuste a valor presente, pues, se trata de valores

administrativa y presuFiuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar S;u ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o8i3333002-2017-00334-01 ®

186. A pariir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los articulos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula

imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la Óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución

mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, Ia sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca 9el ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentjdo. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los téíminos desc:ritos en el artículo 187 del CPACA." (Negr.illa fuera de \ex\o) 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Expediente 6808i3333o02-2017-00334-01

Ahora bien, respecto al feriómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de 3esantías, la Sección Segunda del H. Consejo de

Ahora bien, respecto al feriómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de 3esantías, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó "Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumFila su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías". Si bien es cierio se c€iusan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hac.en parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe t3fectuar la consignación de esa prestación. Como hacen arte del derecho sancionador8 osiciones esar de ue las ue imroduieron esa sanción en el ordenamiento iurídioo. no Consa ran un término de rescr'' uede