TA SANT - 680813333002-2017-00340-01-(24-01-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333002-201 7-00 3 40-01

Demandante: RAQUEL MEJIA CARVAJAL con cédula de ciudadanía No. 27.987.862

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FI. 3) 1.1. Declarar la nulidad de la Resolución SUB 119297 del 06.07.2017 que niega la reliquidación de la pensión y de la Resolución DIR 11206 del 21.07.2017 que la confirma. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga

la reliquidación de la pensión y de la Resolución DIR 11206 del 21.07.2017 que la confirma. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de ley. 1.3. Dar cumplimiento a los arts. 192 y siguientes del CPACA.

2. Hechos

(FI. 4) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) el ISS le reconoció a la demandante su pensión de vejez en Resolución No. 4121 del 19.07.2011, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo, la que fue modificada mediante Resolución 5434 del 25.08.2011, ii) el 04.05.2017 presentó petición para la reliquidación de la mesada pensional, siendo resuelta en Resolución SUB 119297 del 06.07.2017, mediante la cual se reliquida la mesada pensional sin2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y que iii) con Resolución DIR 11206 del 21.07.2017 se resuelve recurso de apelación de manera negativa.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 4 a 10) Se citan como tales la Ley 33/85 y Ley 100/93. El concepto de violación lo

apelación de manera negativa.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 4 a 10) Se citan como tales la Ley 33/85 y Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios E3. Contestación de la demanda (FIs. 76 a 81) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula la que denomina prescripción. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios y que se encuentran establecidos en el D. 1158/94, en atención a lo previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación pensional solicitada.

0. La Sentencia de primera instancia

según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación pensional solicitada.

0. La Sentencia de primera instancia

(Fls.111 Vto a 116 Vto) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la parte demandante. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) con Resolución No. 4121 de 19.07.2011 se reconoció pensión de vejez a la demandante, como beneficiarla del régimen de transición de la Ley 100/93 por lo que le resultaba aplicable la Ley 33/85 en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicio, b) en relación al ingreso base de liquidaciónperíodo y factores-, consideró que se debe aplicar lo previsto en el art. 36.3 de la Ley 100/93 y el D. 1158/94, en atención a las Sentencias C-258/2013, SU230/2015, SU 427/2016 y SU 210/2017, c) en virtud de la nulidad de la3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES Sentencia T-615/2016 -por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional-, entiende que el régimen de transición sólo cobija los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo de la legislación anterior,

Sentencia T-615/2016 -por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional-, entiende que el régimen de transición sólo cobija los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo de la legislación anterior, excluyendo el IBL, el cual debe calcularse según lo previsto en el art. 36.3 de la Ley 100/93, como lo hacen los actos acusados.

D. La apelación

(FIs. 118 a 125) La. p. demandante señala que es beneficiarla del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con los requisitos de ley, por lo que es procedente reliquidar la pensión aplicando en su totalidad, lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, cita en su apoyo la Sentencia de Unificación del 25.02.2016 del Consejo de estado y precedente horizontal de este Tribunal. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se reconozcan las pretensiones.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 17.10.2018 (FI. 132 vto), quien admite la apelación el mismo día (FI. ISS) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 134 a 138. Reingresa al Despacho, corriéndose traslado para alegar el 22.11.2018 (FIS. 141). Reingresa al Despacho el 10.12.2018 para fallo (FI I56 vto), registrándose proyecto de sentencia de

corriéndose traslado para alegar el 22.11.2018 (FIS. 141). Reingresa al Despacho el 10.12.2018 para fallo (FI I56 vto), registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019. De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. La parte demandante a Fis. 146 a 148, solicita se confirme el fallo de primera instancia, en tanto que el empleador de la demandante, según Certificación del 28.09.2018 expedida por la Secretaría de Educación de Santander que anexa a folio 149, realizó aportes a pensión por los factores de recargo nocturno, dominicales y festivos, por lo que hay correspondencia entre esta situación y lo dispuesto por la SU del 28.08.2018, según lo cual en la liquidación de la mesada pensional sólo se incluyen los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones. Enseguida, cita en su apoyo la Sentencia C-168/1995, según la cual en virtud del principio de favorabilidad, en material laboral, se debe aplicar la condición más beneficiosa, de allí que se deba liquidar la pensión de la demandante, aplicando la Ley 33/85 de manera integral; resaltando que aunque no se realizaron descuentos por todos los factores devengados, estos sí tienen la naturaleza salarial.4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES

instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES

B. Colpensiones a Fis. 150 a 156, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. El Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018', así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su

¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333C00-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016'' y del 04.08.2010^ que

del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016'' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE",

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las Pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La parte actora es beneficiaría del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 13.02.1956. según lo indica la copia de la cédula 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del

2013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES de ciudadanía visible al folio 37 del expediente, por lo que al 01.04.1994fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 38 años y un mes de edad.

2. El 13.02.2011 causó el derecho a percibir la pensión (Fi. 21), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución SUB 119297 del 06.07.2017 (FI.18 a 26). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley

100/93.

3. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución No. 4121 del 19.07.2011 (Fis.38 a 41), que fue modificada en la Resolución No. 5435 del 25.08.2011 {Fis.42 a43), y ordenándose la reliquidación de la mesada pensional, en Resolución SUB 119297 del 06.07.2017 (Fis.l8 a 26), aplicando

5435 del 25.08.2011 {Fis.42 a43), y ordenándose la reliquidación de la mesada pensional, en Resolución SUB 119297 del 06.07.2017 (Fis.l8 a 26), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse que contaba con 61 años de edad y 1469 semanas cotizadas, equivalentes a 10.285 días. La Sala resalta que a folios 20 Vto a 21 Vto. se precisa que en la liquidación de la pensión se: a) aplica el art. 21 de la Ley 100/93, b) se reconoce una tasa de reemplazo del 75% e c) incluye en el IBL "los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994". Esta pensión se reconoce a partir del "13 de febrero de 2011", con fundamento en la L. 33/85. En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2016, sin que la parte actora probara que se realizaron aportes al sistema pensional sobre los factores salariales que solicita incluir. También, la. Sala recuerda que conforme a los lits. e) y f) del Decreto 1158/94 lo percibido por concepto de trabajo dominical o festivo y horas extras sí se incluye en el IBL, sin que se probara el monto de los ingresos por esos conceptos ni que los aportes sobre éstos no hayan sido tenidos en cuenta en los actos de reconocimiento de la pensión. Hace notar la Sala que la

extras sí se incluye en el IBL, sin que se probara el monto de los ingresos por esos conceptos ni que los aportes sobre éstos no hayan sido tenidos en cuenta en los actos de reconocimiento de la pensión. Hace notar la Sala que la certificación visible al folio 149 del expediente, además de ser allegada fuera de la oportunidades probatorias del OPACA, se refiere solamente a los descuentos realizados a pensión durante los años 2005 a 2007, y no sobre el de diez años que indica la SU del 28.08.2018. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se confirmara la sentencia de primera instancia, en cuanto que deniega las pretensiones.7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2017-00340-01. Actor: Raquel Mejía Carvajal Vs. COLPENSIONES Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Primero. Confirmar la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, que denegó las pretensiones. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia Tercero. Devolver por la Secretaría del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifiquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. ^"^12019. Los Magistrados,

E. Condena en costas

FALLA: