TA SANT - 680813333002-2018-00070-01-(27-06-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680813333002-2018-00070-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: MARTHA ROC]O LOPEZ MANRIQUE con cédula de ciudanía No. 63'494

lvllNISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO en a delante IVIEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo, Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia el 08.10,2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa la siguiente reseña, ®

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado que niega el

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1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado que niega el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del demandante, en relación al derecho de petición presentado el 19. 09.2017. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el lpc la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187,188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los ariículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.5-6) La parie demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en2 Tribunal Administrativo de Saritander. M P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda. instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01. Partes MARTHA ROCIO LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG. tal vinud la Resolución 1653 del 07.10.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 29.12.2016 por intemedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta 18.11.2016 de donde se causó una mora de 40 días, por lo que el 19.09.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta riegativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls. 5 a 10) Se citan como tales, lcis artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991 ; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 dias para proceder al pago después de haberse

establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 dias para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben supeiar los 65 dias hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de €]enerarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.51 a 62) EI MEN - FOMAG p(ir intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Ah. 3 y el numeral 6 del An.7 de la Ley 91 de 1989, y el Ari. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliaclos al Fomag, en el cual se determina claramente las

especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliaclos al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a paitir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsohe, solicitan(]o vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica. ®® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01. Partes MARTHA ROclo LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG.

C. La sentencia apelada

(Fls.76-88) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de

C. La sentencia apelada

(Fls.76-88) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el ocho (08) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Segundo administrativo del circuito judicial de Barrancabermeja, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena al pago por concepto de sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales a partir del 26.11.2016 hasta el 28.12.2016 equivalente a 33 dias de mora, con la tesis según la cual: i) en relación con la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, recordó que el Consejo de Estado - Sección Segunda en sentencia de Unificación CE-SUJ-Sll-012-2018 del 18.07.2018, señaló que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria. iii) precisa que la solicitud de liquidación de cesantías se elevó el 16.08.2016, teniendo la entidad hasta el 25.11.2016 como último día para realizar el pago de las mismas, las cuales se materializó el 29.12.2016, causándose 33 días de mora. Por último condena en costas a la parte demandada.

las mismas, las cuales se materializó el 29.12.2016, causándose 33 días de mora. Por último condena en costas a la parte demandada.

D. La Apelación

(Fls.81-90) EI MEN - FOIVIAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a pahir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 29.11.2018

canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 29.11.2018

(Fl.98), quien la admite el 11.01.2019 (Fl.99) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 100 a 104. El 15.05.2019 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.108), quien el4 Tribunal Administrativo de Saritander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01 Partes MARTHA ROclo LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG. mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.109) y respectivo concepto del Ministerio Público, el i)roceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (124 vto.), el que se registra el 26.06.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegacionies, así:

1. La parte demandarite a Fls.113 a 117, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita coiifirmar la sentencia por estar probado el derecho. En

1. La parte demandarite a Fls.113 a 117, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita coiifirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexacióri, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los téminos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. EI FOMAG (Fls.118 a 120), se ratifica en los argumentos expuestos en la apelac,ión, en referencia a la inexistencia de la obligación. 3. EI Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desal:arla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Lo!5 Problemas Juridicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardio de sus cesantias parciales?

Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardio de sus cesantias parciales?

Tesisl : SÍ.

FundamentoJuridico.l. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, Ia naturaleza juridica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJuridico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descaha la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es um penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantias, la b€ise para calcularla será el correspondiente al de la ® ®5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01. Partes MARTHA ROclo LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG. ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios

680813333002-2018-00070-01. Partes MARTHA ROclo LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG. ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. ®

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CESUJ€llú12-2018", que en su Art.5°, otorga efécto "retrospectivo" a La mísma y por ende, aplica a los trámftes pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, Las súuientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen lodos los requisítos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencía del 23.08.2018`

de 2006, pues cumplen lodos los requisítos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencía del 23.08.2018`

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el térrnino de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a pamr de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unmcación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimíento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de La Ley 1071A006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el Ítem 3.3.de la sentencia, así: - ResDecto de Cesantias definitivas: Es la asigmción básica saLarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se procluce el retiro del servicio surge la oblúación de pagarias";

época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se procluce el retiro del servicio surge la oblúación de pagarias"; - Tratándose de cesantías oarciales: "Ia asúnación básica para La m]uídación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de La mora... por ser la fécha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sentencia contiene el siguiente cuadro: • ,- -` -, , ASE n Llou|[h"lóN '.ti+ ++ srí :) .` ÚE é` `;# ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Saritander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

680813333002-2018-00070-01 Partes MARTHA ROCIO LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG.

Anualizado Vigente e Definitivo Vigente € Parciales Vigente g il momento de la mora Asignación básica de cada año il retiro del servicio Asignación básica invariable \1 momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el ariículo 187 del

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el ariículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida cle poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impues[a por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización morietaria sino que incluso es superior a ella'', lgualmente, la jui.isprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que iio tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moraloria no puede indexarse a valor presente... sin embargo,

monetarios que iio tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moraloria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica e ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el ar[Ículo 187 del CPACA". Esta Sala entiende en[onces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sÍ hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantias parciales: 16.08.2016, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1653 del 07.10.2016 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: :!9.12.2016 según Fl.30, oficio suscrito por la Gerente de Afiliaciones y Recaud()s de la Fiduprevisora.

®® 7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanoo WIlamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01. Partes MARTHA ROclo LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 25.11.2016 (70 días hábiles contados a partir del 16.08.2016).

6. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 26.11.2016 La petición de la sanción en sede administratíva se hace el 19.09.2017 según Fls.22 -25 y la demanda se presenta el 16.04.2018 según Fl. 39.

De lo anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la pahe actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 26.11.2016 y el 28.12.2016. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -noviembre de 2016.

E. Restab]ecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente los días mora reconocidos por el a quo, el salario básico vigente al momento de la mora,

restablecimiento del derecho, teniendo como referente los días mora reconocidos por el a quo, el salario básico vigente al momento de la mora, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula. Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la información reportada por el DANE: Ra= Rhx lpcFinal lpc lnicial

F. Costas No se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, prohijando la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el An.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como a conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el presente caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No.68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes

proceso radicado al No.68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado Vs. MEN-FOMAG.3 Art.188 del CPACA. Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se vent`ile un interés público, la sentenc.ia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.8 Tribunal Administrativo de Sar`tander. M P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680813333002-2018-00070-01 Partes MARTHA ROCIO LOPEZ MARIQUE Vs. MEN -FOMAG. la ejecutada, quien deritro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicc.¡Ón En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Primero. Segundo. Tercero.

FALLA: Confirmar la Sentencia proferida el ocho (08) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral

del Circuilo Judicial de Barrancabermeja. Sin condiena en costas en esta instancia. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las

mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuilo Judicial de Barrancabermeja. Sin condiena en costas en esta instancia. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESEYCÚMPLASE.AprobadoenActaNo?|/2019, Los Magistrados, Ausento con perTniso Res.141 del 17.06.2019

lvÁN MAURIclo MENDOZA SAAVEDRA

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