TA SANT - 680813333002-2018-00129-01-(26-03-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

CONSEJO D5ESWX)

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

AUTO CONFIRMA MEDIDA CAUTELAR

Bucaramanga,

MARZO VEÍNTíSIis (26) o E O O E MIL :i : : C 1 N !! E V E

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Hernán Alfonso Silva Peiaranda Municipio de Barrancaiiermeja 680813333002201 á)01^01 Procede la Sala a resolver el recurso de apelacAán interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja el 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual se decre]^ medida cautelar. La parte actora solicita te#bspensión provisional del acto administrativo acusadoResolución N° 0407 del 27 de febrero de 2018 proferida por la Secretaria de Educación Municipal de Barrancabermeja, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Hernán Alfonso Silva Peñaranda del cargo que venía desempeñando en la Institución "Instituto 26 de marzo" del Municipio de Barrancabermeja-, alegando que existieron irregularidades en su notificación, además de no haberse informado los recursos procedentes en su contra. Así mismo alega que, el Decreto 1655 de 2015 establece un procedimiento para el

Barrancabermeja-, alegando que existieron irregularidades en su notificación, además de no haberse informado los recursos procedentes en su contra. Así mismo alega que, el Decreto 1655 de 2015 establece un procedimiento para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el cual debe garantizar al docente su dignidad y sus derechos fundamentales como el mínimo vital. Sostiene que al educador, una vez ha sido dictaminado por perdida de la capacidad laboral, se debe mantener en nómina, hasta tanto no sea incluido en la nómina de pensionado (numeral 5° del artículo 2.4.4.3.8.1. del Decreto 1655 de 2015) y que independientemente de que el educador recurra a la segunda instancia o se encuentre conforme con la calificación de la perdida de la capacidad laboral efectuada, se le debe mantener en servicio, hasta tanto no sea incluido en la nómina de pensionado (numeral 6° del artículo 2.4.4.3.8.1. del Decreto 1655 de 2015). Que por lo anterior, al docente demandante no se le puede desvincular

i. ANTECEDENTES

A. De la medida cauÉelar sojfi^fdaRADICADO: 68081333300220180012901 hasta tanto no se expida el respectivo acto de reconocimiento de la pensión de invalidez, este se encuentre ejecutoriado y sea incluido en nómina de pensionados, todo lo cual no ha ocurrido en el presente asunto, bajo el argumento de que la Fiduprevisora S.A aprobó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

B. Oposición a la medida cautelar La entidad demandada se opone a la suspensión provisional del acto acusado,

de que la Fiduprevisora S.A aprobó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

B. Oposición a la medida cautelar La entidad demandada se opone a la suspensión provisional del acto acusado, alegando que fue expedido con total apego a la Ley, respetando el debido proceso y habiéndose surtido su notificación el 6 de junio de 2018. Afirma que desde el mismo día de su desvinculación el actor hace parte de la nómina pensional del Ministerio de Educación Nacional, encontrándose aquel notificado de la Resolución N° 1145 del 31 de julio de 2018 que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Que resultaba necesario que la Secretaria de Educación del Municipio de Barrancabermeja desvinculara al docente para que pudiese ser incluido en la nómina pensional, por lo que asegura el acto acusado fue expedido con el fin de adoptar e implementar el procedimiento para que el docente adquiriera su status de pensionado, conforme lo ha reclamado desde el año 2016.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circ^iito Judicfel ele Barrancabermeja mediante providencia del 20 de septiembre de 2018 dtecrétó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la ResolucMm N° 0407 del 27 de febrero de 2018 y en consecuencia, ordenó el inmediato reintegro del señor HERNAN ALFONSO SILVA PEÑARANDA al mismo cargo que venía desempeñando en la planta de cargos del personal Doc^te, Oirectivo Docente y Administrativo, en el nivel secundaria, en la Institución Educativa "Instituto 26 de marzo" del Municipio

planta de cargos del personal Doc^te, Oirectivo Docente y Administrativo, en el nivel secundaria, en la Institución Educativa "Instituto 26 de marzo" del Municipio de Barrancabermeja, antes dñJmf remirado del servicio mediante la Resolución N° 0407 del 27 de febrero de 2018, siempre y cuando cumpla con los requisitos para acceder al cargo púfclico, tafos como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios; orden que difuso se mantendría hasta el momento en que se acredite por medio de ctocumento idóneo, que el demandante fue ingresado a nómina de pensionados del FOMAG y que se le garantizó el pago de su mesada pensional, sin que sea posible que el demandante perciba dos asignaciones del tesoro público. La entidad demandada cuestiona la decisión de primera instancia alegando que, al docente demandante no le resulta aplicable el Decreto 1655 de 2015, como quiera que este solo resulta aplicable a los docentes que presenten un grado de invalidez por una enfermedad profesional y no una de origen común como el caso del demandante. Que el docente demandante se encuentra hace más de dos años en estado de incapacidad total y permanente, motivo por el cual se designó en encargo un docente para ocupar el cargo de Rector de la Institución Educativa "Instituto 26 de marzo" del Municipio de Barrancabermeja. Que no puede mantenerse en nómina a un servidor público ya calificado en estado de invalidez por enfermedad común, devengando del erario público un salario sin justificación, no habiendo sido posible culminar el proceso para obtener su pensión por culpa del mismo servidor y no de

II. PROVIDENCIA APELADA

un servidor público ya calificado en estado de invalidez por enfermedad común, devengando del erario público un salario sin justificación, no habiendo sido posible culminar el proceso para obtener su pensión por culpa del mismo servidor y no de

II. PROVIDENCIA APELADA

III. DEL RECURSO INTERPUESTORADICADO: 68081333300220180012901 la administración municipal, por el despliegue del abuso del derecho que el docente ha ejercido para retardar su status pensional por la inconformidad con la liquidación pensional, en virtud del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 1145 del 31 de julio de 2018.

IV. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora solicita se confirme la providencia recurrida, con fundamento en que al momento de la desvinculación del demandante, este no contaba con el reconocimiento de su pensión de invalidez y mucho menos estaba incluido en nómina, conforme consta en la certificación de la FIDUPREVISORA allegada al plenario.

Que la entidad demandada debe mantener en nómina al hoy demandante hasta tanto el mismo quede en firme, tal como lo establece el art. 2.4.4.3.8.1 del Decreto 1655 de 2006 que establece el procedimiento administrativo para otorgar la pensión de invalidez de los docentes activos del Magisterio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Procedencia y finalidad de la medida cautelar De conformidad con el artículo 229 del C.P.A.C.A,, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Juris#cción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado dt sMo stfiriisorio de la demanda o en

De conformidad con el artículo 229 del C.P.A.C.A,, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Juris#cción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado dt sMo stfiriisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada -que podrá ser solicitada desde la presentación efe la demanda y en cualquier estado del proceso (art. 233 ibídem)-, d iJuez o Magistrado Ponente podrá decretar las medidas cautelares que conatóere rtex^sarias; sin que la decisión que se adopte implique prejuzgamiento. Así las cosas, habiehido la parte actora formulado la solicitud de medida cautelar con la presentación ée ta demanda, ha de concluirse que fue elevada oportunamente, resultando procedente su examen. Ahora bien, en cuanto a la finalidad de las medidas cautelares, esta se encuentra establecida en el artículo 229 del C.P.A.C.A y refiere la procedencia de su decreto cuando se considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los requisitos para decretarlas, el artículo 231 ibídem establece: "Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse ai menos

superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse ai menos sumariamente la existencia de ios mismos." Negrilla de la Sala.RADICADO: 68081333300220180012901 En este orden de ideas y con fundamento en las disposiciones citadas, procede la Sala a resolver la solicitud de medida cautelar.

B. Caso concreto Mediante Resolución N° 0407 del 27 de febrero de 2018^ el Secretario de Educación Municipal de Barrancabermeja dispuso el retiro del servicio del señor HERNAN ALFONSO SILVA PEÑARANDA del cargo que desempeñaba en el nivel de Secundaria, en la Institución "Instituto 26 de Marzo" del Municipio de Barrancabermeja, de la Planta Global de cargos de Docente y Directivos Docentes financiada con recursos del Sistema General de Participaciones; decisión que fundamentó en que, de conformidad con el Decreto 1655 del 20 de agosto de 2015 la entidad territorial debe mantener al educador en nómina hasta su ingreso a la nómina pensional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin afectar el mínimo vital, por lo que habiéndose dictaminado un porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral del 67.7% y encontrándose en estado APROBADO el Proyecto de A.A. de reconocimiento de la prestación y ajustado a derecho, retiró del servicio al hoy demandante; resolución cuya notificación se surtió el 6 de junio de 2018.

Así mismo, a folio 23 a 25 del expediente obra R«Hsolui^ón N° 1145 del 31 de

ajustado a derecho, retiró del servicio al hoy demandante; resolución cuya notificación se surtió el 6 de junio de 2018. Así mismo, a folio 23 a 25 del expediente obra R«Hsolui^ón N° 1145 del 31 de julio de 2018 proferida por la Secretaria de Edilcad^ Municipal, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se ordena el reconocimi^to y p8^ a favor del docente HERNAN ALFONSO SILVA PEÑARANDA de una I^UTS^ DE INVALIDEZ (Ley 100/1993) en cuantía de $1'683.858, efectiva a piirÁf del 06-06-2018; resolución que fue notificada el día 10 de agosto de 2018 (fí. 25 vto) y contra la que se interpuso recurso de reposición (fis. 70 y 72), el cual se encuentra en trámite^. Lo primero que corresponde eiÉ)1ecer es la aplicación o no del Decreto 1655 de 2015, en tanto el recurrente alega que este solo resulta aplicable a los docentes que presenten un grado de invalidez por una enfermedad profesional y no una de origen común como el caso del demandante. Al respecto se advierte que el Decreto 1655 de 2015 "Por el cual se adiciona el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación para reglamentar el articulo 21 de la Ley 1562 de 2012 sobre la Seguridad y Salud en el Trabajo para los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", dispuso en relación con el ámbito de aplicación del Decreto 1075 de 2015 que la organización, funcionamiento y

Trabajo para los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", dispuso en relación con el ámbito de aplicación del Decreto 1075 de 2015 que la organización, funcionamiento y administración de la Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio se regirá por ese Capítulo y sus anexos -Tabla de Enfermedades Laborales y Manual de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral-, así como por la Ley 1562 de 2012 en lo aplicable y que las disposiciones sobre seguridad y salud en el trabajo previstas en el Capítulo 3 en el Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 son aplicables respecto de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la fiduciaria administradora y vocera del ^ Resolución aclarada mediante Resolución N° 913 del 07 de junio de 2018 (fl. 78 vto). ^ No obra prueba de que haya sido decidido.RADICADO: 68081333300220180012901 patrimonio autónomo conformado con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los prestadores de servicios de salud, las entidades territoriales certificadas en educación y los directivos docentes (Artículo 2.4.4.3.1.2). Ahora bien, consagra igualmente el referido Decreto, en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez y concretamente en relación con el procedimiento, los siguientes presupuestos, con el propósito de tramitar de manera ágil y expedita el reconocimiento de la pensión por invalidez por pérdida de la capacidad laboral del educador activo, de observancia por parte de los actores involucrados:

procedimiento, los siguientes presupuestos, con el propósito de tramitar de manera ágil y expedita el reconocimiento de la pensión por invalidez por pérdida de la capacidad laboral del educador activo, de observancia por parte de los actores involucrados: "1. Expedido ei dictamen médico iaborai a través dei cuai se declare la pérdida de la capacidad iaborai de un educador activo, el responsable de la emisión de la calificación en primera o en segunda instancia, en caso de tiaberse interpuesto recurso, deberá remitirla ai día siguiente hábil, con sus respectivos soportes, a la correspondiente entidad territorial nominadora para iniciar ei trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando a ello haya lugar.

2. Una vez la entidad territorial nominadora reciba ei dictamen, deberá iniciar, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de dicho dictamen, ei trámite para ei reconocimiento de la pensión de invalidez, coordinando con la fiduciaria administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestmimnesi Sociales del Magisterio las acciones necesarias que permitan el oportuno mconooimiento de la pensión de invalidez, cuando a ello haya lugar.

3. El Consejo Directivo del Fondo Nacional: de Prestaciones Sociales del Magisterio con apoyo del equipo multidisciplinario de profesionales que organizará, administrará y controlará la implementación de la ^gurtdadl y Salud en el Trabajo del Magisterio, establecerá el procedimiento para la maltación de cada etapa y las acciones detalladas para el cumplimiento de la pásente Sección, sin que la totalidad de dichos términos supere el lapso de.J®s (2) meses calendario para resolver, contados a partir

establecerá el procedimiento para la maltación de cada etapa y las acciones detalladas para el cumplimiento de la pásente Sección, sin que la totalidad de dichos términos supere el lapso de.J®s (2) meses calendario para resolver, contados a partir de la radicación formal de los dCKum^tos necesarios para el reconocimiento de la pensión de invalidm.

4. El pago de ia^.primeiwi mesada pensional de invalidez por pérdida de la capacidad laboral, no dksberá superar los treinta (30) dias calendario a partir de la respuesta de reconocimiento de la pensión que emita el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. En caso de que el educador activo no manifieste inconformidad respecto del dictamen que determinó la pérdida de capacidad laboral que da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, la entidad territorial mantendrá al educador en nómina hasta que ingrese a la nómina pensional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Su salario será liquidado por el mismo porcentaje que resulte de dicho dictamen, sin que en ningún caso se afecte el mínimo vital, y se continuará con el procedimiento establecido en este Capitulo para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

6. En caso de que el educador activo recurra a la segunda instancia, la entidad territorial nominadora mantendrá al educador en la nómina hasta que ingrese a la nómina pensional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su salario será liquidado por el mismo porcentaje que resulte del dictamen proferido en primera instancia, sin que en ningún caso se afecte el mínimo vital. La fiduciaria administradora y vocera del Fondo establecerá el procedimiento para el rembolso de los valores pagados por la entidad territorial

dictamen proferido en primera instancia, sin que en ningún caso se afecte el mínimo vital. La fiduciaria administradora y vocera del Fondo establecerá el procedimiento para el rembolso de los valores pagados por la entidad territorial nominadora. Una vez se le comunique el dictamen de la segunda instancia, la entidadRADICADO: 68081333300220180012901 territorial liquidará el salario del educador, en proporción a lo señalado en este último dictamen, sin afectar su mínimo vital.

7. Tratándose de educadores activos que hayan cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, o que estén disfrutando de la condición de pensionados, y que simultáneamente estén en condiciones de percibir pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral por enfermedad o accidente laboral, deberán manifestar por escrito dirigido a la entidad territorial nominadora, la pensión que en su concepto le resulta más beneficiosa, frente a lo cual la entidad emprenderá las acciones necesarias para resolver la situación del solicitante.

PARÁGRAFO 1. En tanto no se emita acto administrativo pensional a los educadores activos por parte de la entidad nominadora. los prestadores de servicios de salud continuarán emitiendo incapacidad médica al educador activo dictaminado. PARÁGRAFO 2. A los educadores que se les ha reconocido pensión de invalidez se les realizará valoración médica cada (3) tres años con el propósito de aumentar su cuantía, disminuirla, mantenerla o declarar extinguida la pensión. PARÁGRAFO 3. Las valoraciones médicas que por ley le correspondan a los docentes y directivos docentes pensionados por invalidez, se regirán por la normatividad aplicable para tal efecto".

PARÁGRAFO 3. Las valoraciones médicas que por ley le correspondan a los docentes y directivos docentes pensionados por invalidez, se regirán por la normatividad aplicable para tal efecto". Lo anterior para significar que, al amparo de la normativa transcrita, en desarrollo del procedimiento para el reconocimiento de la pensión cte invalidez fijado en el Decreto 1075 de 2015, la entidad territorial nc«nina<tera debe mantener al educador en nómina hasta que ingrese a la nómina pen^nal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, procedimiento que aplicable resultaba al demandante en calidad de educador vincutedk) af Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que la norma cistinga para efectos de su aplicación, como lo plantea la parte demandada, entre los docentes en condición de enfermedad profesional o en enfermedad común, distinguiendo sí, la forma de liquidación del salario, en caro de inconformidad respecto del dictamen que determinó la pérdida de, capacidad látKiral que da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, ello sin afectar, en todo caso, el mínimo vital; Decreto que sirvió de fundamento para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral del docente (fis. 65 vto. al 67), e incluso que fuere invocado por la entidad demandada como motivación del acto acusado. Así, encontrándose en trámite el proceso de reconocimiento de la pensión de invalidez del actor, la entidad territorial nominadora no podía disponer su retiro del servicio -como lo hizo a través del acto acusado-, el que, se reitera, se amparó en su calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y en el estado APROBADO del

servicio -como lo hizo a través del acto acusado-, el que, se reitera, se amparó en su calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y en el estado APROBADO del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez, desconociendo con ello el Decreto 1655 de 2015 que adicionó^ el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación para reglamentar el artículo 21 de la Ley 1562 de 2012 sobre la Seguridad y Salud en el Trabajo para los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le imponía mantenerlo en nómina hasta que fuese incluido en nómina pensional. Nótese además que para la fecha de presentación de la demanda promovida en ejercicio del presente medio de control, esto es, para el 07 de junio de 2018 (fl. 107), no se había siquiera expedido, por parte de la Secretaria de Educación ^ Adicionó el Capítulo 3 en el Titulo 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015RADICADO: 68081333300220180012901 Municipal, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Resolución N° 1145 (31 de julio de 2018) por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago a favor del docente HERNAN ALFONSO SILVA PEÑARANDA de la PENSIÓN DE INVALIDEZ (Ley 100/1993), efectiva a partir del 06-06-2018; acto notificado el día 10 de agosto de 2018 (fl. 25 vto). Y se considera que, no puede imputarse a la parte actora la no firmeza del

efectiva a partir del 06-06-2018; acto notificado el día 10 de agosto de 2018 (fl. 25 vto). Y se considera que, no puede imputarse a la parte actora la no firmeza del acto de reconocimiento pensional, por virtud del recurso de reposición interpuesto, y con ello reprochársele tal conducta ni tildarse esta de dilatoria, pues dicho recurso fue interpuesto en ejercicio de las garantías procesales que la ley le confiere. Por lo anterior, procedente resultaba la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 0407 del 27 de febrero de 2018 dispuesta por el a-quo a través de la providencia apelada, en los términos ordenados, razón por la que la misma se confirmará. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMASE la providencia apelada, por \m. razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala como consta en A^a No. ?H /2019