TA SANT - 680813333002-2019-00018-01-(14-12-2022)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Link del expediente: 680813333002-2019-00018-01

SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) Radicado: 680813333002-2019-00018-01 Parte

Demandante:

MARÍA ELCIDA VILLAMIZAR DE SUÁREZ , con cédula de ciudadanía No. 37.825.499

Correo electrónico: notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co

Parte

Demandada:

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, en adelante MEN-FOMAG

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@minieducacion.gov.co

notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_lreyes@fiduprevisora.com.co Ministerio

Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER , Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos

Administrativos.

Correo electrónico: eavilizamizar@procuraduria.gov.co Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARACTER LABORAL Tema: Pensión de Invalidez de docente oficial, ingresado al servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de

Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARACTER LABORAL Tema: Pensión de Invalidez de docente oficial, ingresado al servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003/ Se confirma la sentencia de primera instancia que niega la reliquidación pretendida . Los conceptos por ella devengados, no se enlistan como factor salarial, en el Decreto 1045 de 1978 y, a su turno, la prima de servicios, que también devengó la aquí recurrente en el último año de servicios, creada en el Decreto 1545 de 2013, “por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente”, en su artículo 5 no la consagra como salario para efectos de pensión alguna.2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en el proceso de la referencia, el veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de B arrancabermeja (S), que niega las pretensiones. Se hace la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

(Fols.1 a 3)

A. Pretensiones y hechos en que se fundamentan

Persigue, en síntesis:

1. La nulidad parcial de la Resolución No. 1227 del 23.09.2014 , mediante la

(Fols.1 a 3)

A. Pretensiones y hechos en que se fundamentan

Persigue, en síntesis:

1. La nulidad parcial de la Resolución No. 1227 del 23.09.2014 , mediante la cual se reconoció la pensión de invalidez a la demandante, en cuanto se calculó el valor de la mesada sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional.

2. Se ordene el pago de pensión de invalidez a partir del 18.07.2014, liquidada con el 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados durante el último año de servicios.

3. Dar cumplimiento al fallo, en los términos del Art.192 CPACA.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, se exponen así:

1. La demandante laboró como docente oficial y le fue reconocida pensión de invalidez en el acto acusado , tomando como base para su liquidación, sólo la asignación básica , prima de clima, prima de navidad, prima de vacaciones , omitiendo la prima extraordinaria , prima de servicios y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de jurídico de pensionado.

B. Normas violadas y concepto de violación

(Fols.4 a 13) En la demanda se registran como tales, la Ley 91/1989 Art. 15, Ley 33/1985 Art. 1, Ley 62/1985. Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de

1968. Concepto de la violación: Infracción de las normas en que debería

1, Ley 62/1985. Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de

1968. Concepto de la violación: Infracción de las normas en que debería fundarse. Argumenta que su régimen pensional está constituido por la Ley 91 de 1989 debiendo liquidarse su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, desconociéndose por la demandada la SU del 04.08.2010 sobre no taxatividad de los factores salariales para integrar el IBL pensional.3

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El MENFOMAG no hizo uso de esta etapa procesal.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

(Fols.47 a 51) Se celebra por el señor Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja (S), en la que resuelve: 1. Declarar no existir irregularidad alguna objeto de saneamiento; 2. No existir excepciones que deban ser resueltas en esa etapa procesal; 3. Fijar el litigio, circunscribiéndolo a determinar: Si tiene derecho la demandante a la reliquidación de la pensión de invalidez que viene disfrutando, para incluir en el ingreso base de su liquidación, la to talidad de los factores salariales efectivamente devengados en el año inmediatamente anterior

derecho la demandante a la reliquidación de la pensión de invalidez que viene disfrutando, para incluir en el ingreso base de su liquidación, la to talidad de los factores salariales efectivamente devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez. 4. Decretar pruebas. 5. Prescindir de la realización de la audiencia para su práctica por ser todas documentales y, declarar cerrado el periodo probatorio. 6. Correr traslado a las partes para alegar en la misma audiencia. 7. Proferir la siguiente:

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(Fols.49Vto. a 51)

Resuelve:

“Primero: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

(…)

Para su negativa, el señor juez considera que, si bien la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que unificó su postura frente al IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a su turno, en la SU del 25 de abril de 2019, sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al FOMAG, en tal interpretación no abordó las pensiones de invalidez de los docentes, de tal suerte que, en principio, no le resulta aplicable al caso, empero sí, la subregla en ella contenida, referida a que, “solo los factores sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional” , en procura de la salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y4

sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional” , en procura de la salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

a que no existen razones válidas que justifiquen un trato diferenciado entre las dos modalidades pensionales.

Tiene como probado en el presente caso que:

En el acto acusado o Resolución No.1227 del 23.09.2014 (Fol.17-18), le fue reconocida la pensión de invalidez, a la p. demandante, incluyendo como ingreso base para su liquidación el promedio de asignación mensual, prima de clima, prima de navidad y prima vacacional (Ib.).

No se tuvieron en cuenta para el IBL de su pensión , los pagos hechos por: “incapacidad común ambulatoria”, “incapacidad por accidente de trabajo”, “sueldo de vacaciones”, “prima extraordinaria de navidad” y “prima de servicios” (Fol.19).

La vinculación de la docente se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 del 26.06.2003 (fol.18), de donde el régimen que le resulta aplicable, es el de l os servidores del sector público nacional, Ley 91 de 1989, el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 , de acuerdo con el artículo 15 de la precitada Ley 91/89.

servidores del sector público nacional, Ley 91 de 1989, el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 , de acuerdo con el artículo 15 de la precitada Ley 91/89.

Concluye que, como los pagos por sueldo de vacaciones, por incapacidad por accidente de trabajo y por incapacidad común ambulatoria, no están incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial a tenerse en cuenta, y, no existe prueba en el expediente , tendiente a demostrar las cotizaciones efectuadas sobre la “prima extraordinaria de navidad y la “prima de servicio”, no se tiene el derecho a la reliquidación pretendida.

V. LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

(Fols.53 a 63)

La parte demandante, hace así su apelación:

1. Inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 62 de 1965, a los servidores públicos que devenguen pensión de invalidez . Sostiene la apelante que, por haber ingresado al servicio docente oficial antes del 26 de junio de 2003, su régimen prestacional es el de la Ley 91 de 1989, Art.15, cuyos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional: Decreto Ley 3135 de 1968, decretos 1848 de 1969, 1045 de5

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1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez

Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez con pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, debiendo liquidarse con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.

Anota que, para efectos de establecer cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta par a liquidar las pensiones consagradas en dichas normativas, debemos remitirnos al Decreto 1045 de 1978 , concretamente su artículo 45, el cual transcribe.

Concluye que , “al no poderse aplicar la Ley 62 de 1985 a los docentes pensionados por invalidez”, se vulneraría de entrada el principio de inescindibilidad, aplicando una norma que regula un evento distinto.

2. Inaplicabilidad de la Sentencia de Unificación SUJ -014-CES2-2019 del Consejo de Estado , MP. César Palomino Cortés, en el presente caso. Por estar referida al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docente s al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio – FOMAG- , recabando que, aplica a la liquidación de la pensión ordinaria de vejez, y, transcribe el numeral 63 de la misma. Por esto, dice, la p. recurrente, no se dan los requisitos del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 para aplicar al caso una sentencia de unificación que no trata su situación de hecho y de derecho de “la docente ABADIA REYNEL

misma. Por esto, dice, la p. recurrente, no se dan los requisitos del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 para aplicar al caso una sentencia de unificación que no trata su situación de hecho y de derecho de “la docente ABADIA REYNEL TOLOZA” (sic).

VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 27.11.2019 (Fol.69Vto.), misma fecha en que se admite la apelación (Fol.70), se ordena su notificación, la que se surte según folios 71 a 75. El 26.08.2021 se acepta el desistimiento del recurso de apelación (archivo03OneDrive), p rovidencia que es dejada sin efectos el 19.07.2022 (Índice12Samai), porque se omitió el memorial radicado el 08.07.2021, en el que la demandante “desiste del desistimiento mencionado” . En ese mismo auto se ordena el traslado para que las partes aleg uen por escrito de conclusión y el Ministerio Público rinda el correspondiente concepto.6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

El 23.09.2022 reingresa el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto ha tenido registros en las siguientes fechas, mismas oportunidades en las que se ha cargado en el aplicativo Teams para estudio de la Sala de Decisión:

El 23.09.2022 reingresa el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto ha tenido registros en las siguientes fechas, mismas oportunidades en las que se ha cargado en el aplicativo Teams para estudio de la Sala de Decisión: 27.10.2022; 10.11.2022; y 24.11.2022, oportunidades en las que, el Magistrado Iván Mauricio Mendoza Saavedra, no expuso posición al respecto, razón por la cual, se registra y carga nuevamente el 07.12.2022 y el 14.12.2022, fecha en la que el Magistrado I ván Mauricio Mendoza Saavedra se encuentra de permiso según Resolución No.225/2022.

De este trámite se destaca:

A. Las alegaciones y el concepto del Ministerio Público, así:

1. La parte de mandante al Índice 16 Samai , reitera los argumentos de la demanda y del escrito de apelación, e insiste en la pretensión de nulidad parcial del acto demandado y reliquidación pensional incluyendo: Las primas de servicios, extraordinaria y los que tenga de conformidad con los factores salariales enlistados en la ley.

2. La parte demandada y el Ministerio Público, no hicieron uso de esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en esta corporación – Sala de decisión. Arts. 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

B. El problema Jurídico y su resolución

Sea lo primero precisar que, en el presente caso, no está en discusión:

1. La calidad de beneficiaria de pensión de invalidez que tiene la recurrente,

1437 de 2011.

B. El problema Jurídico y su resolución

Sea lo primero precisar que, en el presente caso, no está en discusión:

1. La calidad de beneficiaria de pensión de invalidez que tiene la recurrente, otorgada en un 100% en la Resolución No.0227 del 23/09/2014, expedida por el secretario de educación municipal de Barrancabermeja , con base en la pérdida de capacidad laboral determinada en el 96%.

2. Como tampoco, que, su vinculación al servicio oficial docente, fuera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26/06/2003).

Así, con base en el escrito de apelación, al cual se circunscribe la competencia funcional en esta instancia, se plantea y resuelve el siguiente:7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

PJ. ¿La liquidación del IBL pensional de invalidez, de la demandante en este proceso, vinculada al servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe incluir la totalidad de lo devengado en el último año de servicios?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: Los conceptos por ella devengados que, en el siguiente cuadro corresponden a los números 1, 2, 3 y 4, n o se enlistan como factor salarial, en el Decreto 1045 de 1978.

A su turno, la prima de servicios, que también devengó la aquí recurrente, en el último año de servicios, creada en el Decreto 1545 de 2013 , “por el

como factor salarial, en el Decreto 1045 de 1978.

A su turno, la prima de servicios, que también devengó la aquí recurrente, en el último año de servicios, creada en el Decreto 1545 de 2013 , “por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente”, en el artículo 5o Ib., no la consagra como salario para efectos de pensión alguna.

Lo anterior, se visualiza en el siguiente cuadro:

Status y retiro: 18-07-2014

Devengado año anterior al retiro del servicio por invalidez, comprendido entre el 18/07/2014 al 18/07/2013 Incluidos en el IBL pensional de invalidez en el acto acusado (Fol.17). Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones”

1. Sueldo de vacaciones No se incluye en el acto acusado No se incluye en esta norma 2, Prima extraordinaria navidad No se incluye. Sólo incluye la prima de navidad No se encuentra enlistada en esta norma

3. Pago incapacidad común ambulatoria No se incluye en el acto acusado No se incluye en esta norma 4.Pago incapacidad por accidente de trabajo No se incluye en el acto acusado.

Tampoco en esta norma

5. Prima de servicios, creada por el Decreto 1545 de 2013, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, en virtud del art. 5 Ib, no constituye factor salarial para

Tampoco en esta norma

5. Prima de servicios, creada por el Decreto 1545 de 2013, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, en virtud del art. 5 Ib, no constituye factor salarial para efectos de pensión , norma que es especial y posterior al Decreto 1045 de 1978

No se incluye en el acto acusado La creada para el sector docente oficial, no es factor salarial para pensiones.

En conclusión, se confirmará la sentencia recurrida, tal y como se dirá en la parte resolutiva de este proveído , aclarando que, ni siquiera hay lugar a determinar si , en el presente caso a plica o no la Ley 62 de 1985 , o el8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado: SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 puesto que, es claro que éstas normatividad no fue aplicada por la primera instancia al caso concreto , siendo incongruente la apelación, cuando dice que, al no poderse aplicar la Ley 62 de 1985 a los docentes pensionados por invalidez”, “se vulneraría de entrada el principio de inescindibilidad, aplicando una norma que regula un evento distinto”.

C. Costas procesales

Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante por resultarle desfavorable el recurso interpuesto, Art.365.1 del CGP y porque, esta decisión

un evento distinto”.

C. Costas procesales

Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante por resultarle desfavorable el recurso interpuesto, Art.365.1 del CGP y porque, esta decisión en nada tiene que ver con algún cambio jurisprudencial, según se explicitó atrás.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. Confirmar la sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja (S), que niega las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado de origen. Tercero. Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.

Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 35/2022. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Ponente

Ausente con Permiso: Resolución No.225/20229

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado

Instancia. Exp. 680813333002-2019-00018-01. Partes: María Elcida Villamizar Vs. MEN-FOMAG.

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Magistrada