TA SANT - 680813333002-2021-00099-01-(19-02-2024)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

RADICADO: 680813333002-2021-00099-01

https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos. aspx?guid=680813333002202100099016800123

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARIA VICTORIA ANDRADE NIÑO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

VINCULADO: DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA

Tema: SANCIÓN MORATORIA / ACTO DE RECONOCIMIENTO

OBJETO DE ACLARACIÓN POR ERROR EN VALOR

RECONOCIDO POR CONCEPTO D E CESANTIAS / MORA

IMPUTABLE A LA ENTIDAD TERRITORIAL

NOTIFICACIONES

ELECTRONICAS

Demandante: silviasantanderlopezquintero@gmail.com

angiealarconlopezquintero@gmail.com Vickyandrade8@gmail.com

Demandado:

-FOMAG

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

angiealarconlopezquintero@gmail.com Vickyandrade8@gmail.com

Demandado:

-FOMAG

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_mbastos@fiduprevisora.com.co

Vinculado:

-DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA

coordinador.defensajudicial@gmail.com defensajudicial@barrancabermeja.gov.co dayron.aguilera@barrancabermeja.gov.co abogadooaj20@gmail.com coordinador.defensajudicial@gmail.com defensajudicialgmconsultores@gmail.com

Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co

MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control, ejercido por la señora MARIA VICTORIA ANDRADE NIÑO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siendo vinculado

el DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA.

I. ANTECEDENTESNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

1. Hechos

1.1. La señora MARIA VICTORIA ANDRADE NIÑO solicitó el día 07 de febrero de 2020 -sic-, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías.

1. Hechos

1.1. La señora MARIA VICTORIA ANDRADE NIÑO solicitó el día 07 de febrero de 2020 -sic-, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías.

1.2. Mediante Resolución Nro. 0174 del 20 de febrero de 2020 le fue reconocida y se ordenó el pago de la cesantía.

1.3. El 01 de diciembre de 2020 -sicpor intermedio de la entidad bancaria le fue pagada la cesantía reconocida

1.4. La demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición frente a la que no obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto demandado.

2. Pretensiones

2.1. Declarar la nulidad del acto presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 28 de octubre de 2020 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a la demandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague a la demandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo

establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación

2.3. Que se condene a la entidad demandada a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., y se le condene en costas procesales.

3. Normas violadas y concepto de violación

Se señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como concepto de violación se afirma que, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que, entre el reconocimiento y pago de las cesantías, no debe superarse los 65 -sicdías hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del MagisterioNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada. Así, señala que, cuando la mora se cause por haberse cancelado la prestación en un plazo superior a los 45 días que tiene la Nación -Ministerio d e

ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada. Así, señala que, cuando la mora se cause por haberse cancelado la prestación en un plazo superior a los 45 días que tiene la Nación -Ministerio d e EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta entidad debe pagar la sanción moratoria por así ordenarlo las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que además se vulnera por parte de la entidad demandada los derechos del trabajador al cancelar la prestación con posterioridad a los términos definidos por el legislador, debiendo por tanto responder, en lo de su cargo, por los daños causados, resarciéndolos.

4. Contestación de la Demanda

4.1 FOMAG

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda afirmando que, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 07 de febrero de 2020, se evidencia que el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento en términoresolución No. 174 del 20 de febrero 2020 -, sin embargo, existió error al momento de emitirlo toda vez que el valor de las cesantías causadas no coincidía con lo indicado en letras y el valor mencionado en números, razón por la que la Fiduprevisora S.A en hoja de revisión realiza dichas observacio nes y devuelve a la entidad territorial para el trámite de aclaración, en virtud de lo cual la Secretaría de Educación expidió la resolución No. 0739 del 28 de julio de 2020 aclarando la resolución No. 174 del 20 de febrero de 2020, existiendo por tanto de mora en el

Educación expidió la resolución No. 0739 del 28 de julio de 2020 aclarando la resolución No. 174 del 20 de febrero de 2020, existiendo por tanto de mora en el trámite interno administrativo que impidió que el pago de las cesantías se realizará en tiempo, configurándose, afirma, una evidente transgresión a los términos establecidos por el legislador en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que esa entidad territorial sea la llamada a responder dentro del presente litigio.

Así, sostiene que, si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

Propone las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; compensación – deducción de pagos; cobro de lo no debido; buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales y excepción genérica.

4.2 DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA

Como argumentos de defensa invoca que, si bien mediante la Resolución No. 0174 del 20 de febrero de 2020 se reconoció y ordenó el pago de la cesantía a la docente demandante, ha de tenerse en cuenta que en virtud de la competencia que recaeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

del 20 de febrero de 2020 se reconoció y ordenó el pago de la cesantía a la docente demandante, ha de tenerse en cuenta que en virtud de la competencia que recaeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

sobre la Fiduprevisora S.A para efectuar la revisión y aprobación de los actos administrativos que sean proyectados por la Secretaría de Educación, de conformidad con observación realizada por la fiduciaria en hoja de revisión, fue necesario expedir la Resolución No. 0739 del 28 de julio de 2020, por la cual se aclara la resolución No. 0174 de 2020, por lo que el reproceso ocurrido en el presente asunto obede ce única y exclusivamente a una decisión de la fiducia que no deberá afectar los intereses de la entidad territorial.

Se afirma además que, el pago de las cesantías no corresponde a la competencia de la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Barrancabermeja, sino a una función que recae en la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG a través de la FIDUPREVISORA S.A.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja mediante sentencia de primera instancia dispuso: «Primero: Declarar la nulidad del Oficio No. BAR2020EE005566 del 27 de noviembre de 2021, por medio del cual, el Distrito Especial de Barrancabermeja, negó el reconocimiento y pago de la s anción por mora, por el pago pago tardío de las cesantías parciales del demandante.

Distrito Especial de Barrancabermeja, negó el reconocimiento y pago de la s anción por mora, por el pago pago tardío de las cesantías parciales del demandante.

Segundo: Condenar a título de restablecimiento del derecho, al Distrito de Barrancabermeja, a pagar a favor de MARIA VICTORIA ANDRADE NIÑO con C.C.

No. 37.934.844, la inde mnización de sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, del 20.05.2020 y hasta el 27.11.2020, para un total de 191 días, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para la anualidad del 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Para efectos de la actualización económica de las sumas reconocidas se aplicará la fórmula consignada en la parte motiva de este proveído. Dicha liquidación deberá realizarla el ente accionado. Tercero: Condenar en costas al Distrito de Barrancabermeja…»

Como sustento de su decisión, tuvo en cuenta que, la demandante elevó la solicitud de pago de las cesantías el día 05.02.2020, por lo que la Secretaría de Educación Distrital de Barrancabermeja debió expedir a más tardar el 26.02.2020 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006, sin embargo, dicho reconocimiento se efectuó hasta el 28.07.2020 con la notificación personal de la Resolución No. 0739 del 28.07.2020 por la cual se aclara la Resolución 0174 del 20 de febrero de 2020 sobre el

28.07.2020 con la notificación personal de la Resolución No. 0739 del 28.07.2020 por la cual se aclara la Resolución 0174 del 20 de febrero de 2020 sobre el reconocimiento y pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda de un docente municip al/recursos propio. Así, señaló que, atendiendo al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , solo en los casos en que la entidad territorial incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago al Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio, deberá ser ésta la encargada de pagar sanción moratoria que se genere.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

La entidad demandada -Distrito Especial de Barrancabermeja - invoca como fundamento de su recurso de apelación que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG la entidad creada por la Ley 91 de 1989, con el objetivo efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal docente. Que la Secretaría de Educación realiza la gestión o trámite de la solicitud de reconocimiento de cesantías, y en todo caso, la Fiduprevisora S.A ejerce la labor de revisión y aprobación de los actos administrativos emanados por la entidad certificada, y es la única encargada de realizar el pago, careciendo la Secretaría de cualquier tipo de autonomía en el trámite o capacidad de decisión de fondo, pues su labor está siempre supeditada a la decisión definitiva que emita la Fiduprevisora S.A.

cualquier tipo de autonomía en el trámite o capacidad de decisión de fondo, pues su labor está siempre supeditada a la decisión definitiva que emita la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del FOMAG. Que el a-quo incurre en un error al indicar que el «reconocimiento se efectuó hasta el 28.07.2020 con la notificación personal de la Resolución No. 0739 del 28.07.2020», pues la Resolución de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la demandante es la Resolución No. 0174 del 20 de febrero de 2020 «por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda de un docente municipal/recursos propios», la cual fue expedida habiendo trascurrido 11 días hábiles desde la radicación de la soli citud, la cual fue realizada el día 5 de febrero de 2020, tal cual consta en el mencionado acto administrativo. Que la Resolución No. 0174 del 20 de febrero de 2020 fue notificada y remitida a la FIDUPREVISORA S.A para su correspondiente revisión y aprobación, entidad que realizó el estudio el día 7 de mayo de 2020, de modo que, de conformidad con la observación realizada por la fiduciaria en hoja de revisión, fue necesario expedir la Resolución N° 0739 del 28 de julio de 2020, por la cual se aclara la Resolución No. 0174 de 2020, insistiendo por tanto que, el reproceso ocurrido en el presente asunto obedece única y exclusivamente a una decisión de la fiducia que no deberá afectar los intereses de la entidad territorial.

la Resolución No. 0174 de 2020, insistiendo por tanto que, el reproceso ocurrido en el presente asunto obedece única y exclusivamente a una decisión de la fiducia que no deberá afectar los intereses de la entidad territorial. Aunado a lo anterior, señala que, no resulta coherente, que la FIDUPREVISORA habiendo aprobado el pago desde el mes de mayo de 2020, decida realizar el desembolso únicamente hasta el mes de noviembre del año 2020, recayendo la competencia para realizar el pago de las prestaciones económica s a los docentes única y exclusivamente sobre la FIDUCIARIA, y no puede la entidad territorial asumir la responsabilidad por la desidia de aquella en el pago de las cesantías a la aquí demandante. Por lo anterior, invoca la ausencia de responsabilidad del ente territorial, así como la improcedencia de la indexación moratoria y solicita se le revoque la condena impuesta, así como la condena en costas dada su improcedencia.

IV. INTERVENCIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro de la oportunidad proc esal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, las partes no concurrieron. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

1. Problemas Jurídicos

PJ 1 ¿El pago de la sanción morat oria derivada de la extemporaneidad en el reconocimiento y en el pago de cesantías parciales a favor de la demandante,

1. Problemas Jurídicos

PJ 1 ¿El pago de la sanción morat oria derivada de la extemporaneidad en el reconocimiento y en el pago de cesantías parciales a favor de la demandante, establecida por el a -quo, es responsabilidad del DISTRITO ESPECIAL DE

BARRANCABERMEJA?

PJ 2 ¿Hay lugar a revocar la condena en costas impuesta en primera instancia?

2. Tesis de la sala

Al PJ 1 Sí, responsable resulta la entidad territorial demandada. Al PJ 2. Sí. Se revocará la condena en costas impuesta por el a-quo.

Lo anterior, conforme las consideraciones que pasan a esbozarse.

3. Argumentos de la Sala

Se encuentra acreditado en el plenario que, la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías el día 05 de febrero de 2020, esto es, en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019 - (PDF 03 pág. 6), lo que quiere decir que la entidad territorial tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 26 de febrero de 2020 (15 días), de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006 ; encontrándose igualmente acreditad o que, la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, Resolución Nro. 0174 (PDF 03 pág. 7-11), tuvo lugar el 20 de febrero de 2020 y su notificación el día 26 de febrero de 2020, esto es, dentro del plazo con que legalmente contaba la entidad territorial para ello.

No obstante, lo anterior, no puede ser desconocido por el ente territorial demandado,

es, dentro del plazo con que legalmente contaba la entidad territorial para ello.

No obstante, lo anterior, no puede ser desconocido por el ente territorial demandado, Distrito Especial de Barrancabermeja , que la Resolución Nro. 0174 del 20 de febrero de 2020 fue objeto de aclaración mediante Resolución N° 0739 del 28 de julio de 2020 , aclaración que se dio por causa del error en que incurrió ese ente territorial en el acto inicial en relación con el s eñalamiento del valor por cesantías causado, lo que imposibilitó proceder con el pago respectivo. Así, no puede el ente territorial fundarse en el llamado «reproceso» que se originó ante la devolución del acto de reconocimiento por parte de la Fiduprevisora e imputarle a esta la responsabilidad frente al incumplimiento de los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, cuando era de cargo del Distrito Especial de Barrancabermeja observar los términos con que contaba para la expedición, en debida forma, del acto de reconocimiento de las cesantías parciales q ue le fueron solicitadas, lo cual no tuvo lugar.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

Así las cosas, predicable resulta la extemporaneidad en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, por lo que, al vencimiento del término inicial de 15 días referido , ha de contabilizarse l os 10 días hábiles de la ejecutoria del acto administrativo, es decir, hasta el 11 de marzo de 2020 y a partir del día siguiente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con 45 días para

administrativo, es decir, hasta el 11 de marzo de 2020 y a partir del día siguiente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con 45 días para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 19 de mayo de 2020 para efectuar el pago de las cesantías, pago que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2020 (PDF 07 pág. 70); configurándose un periodo de mora del 20 de mayo de 2020 al 27 de noviembre de 2020, tal y como fuere predicado por el a-quo. Se insiste, la extemporaneidad en el pago se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías parciales, pues, en los términos en que fue expedido no era viable proceder con su pago. Y se advierte que, imputando la entidad territorial al FOMAG extemporaneidad en el pago de las cesantías , era de su cargo acreditar que de manera oportuna remitió a la Fiduprevisora , una vez ejecutoriado , el acto administrativo aclaratorio con sus respetivos soportes, a través de la plataforma «ON BASE» para el proceso de pago, según fuere por esa misma entidad territorial dispuesto en el artículo séptimo de la Resolución N° 0739 del 28 de julio de 2020; acreditación que no tuvo lugar y sí por el contrario se evidencia que solo hasta el 06 de septiembre de 2020 -a más de un mes de expedido el acto aclaratorio - fue notificado a la docente dicho acto administrativo, lo que resulta indicativo de que no fue oportuna la actuación del ente territorial. Lo anterior impone concluir que el Distrito de Barrancabermeja –Secretaria de

notificado a la docente dicho acto administrativo, lo que resulta indicativo de que no fue oportuna la actuación del ente territorial. Lo anterior impone concluir que el Distrito de Barrancabermeja –Secretaria de Educación está llamado a responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor de la aquí demandante, pues en vigencia de la Ley 1955 de 2019 el ente territorial asumió la responsabilidad frente al pago de la sanción por mora en aquellos eventos, como el presente, en los que el pago extemporáneo se generare como consecuencia del incumplimiento de los plazos previs tos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo en tales eventos responsable el Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio únicamente del pago de las cesantías (art. 57 de la Ley 1955 de 2019). En este orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que condenó al ente territorial demandado a reconocer y pagar a la demandante, la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la ley 244 de 1995. No obstante, lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia para individualizar con toda precisión el acto administrativo respecto del cual se declara la nulidad –acto ficto demandado-, considerando al efecto la decisión adoptada por el a-quo en providencia del 07 de julio de 2023 en la que declaró no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales formulada por el Distrito de Barrancabermeja, al considerar que, el acto administrativo a que hizo referencia el ente territorial como respuesta a la solicitud

excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales formulada por el Distrito de Barrancabermeja, al considerar que, el acto administrativo a que hizo referencia el ente territorial como respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria elevada por la parte actora, esto es, el oficio BAR2020EE005566 del 27.11.2020 -respecto del cual se declara la nulidad-, no corresponde un acto administrativo pasible de control judicial, y por tanto, “no existe en el presente asunto un acto administrativo expreso que haya definido laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

situación jurídica particular de la demandante, y mediante el cual la administración territorial exteriorizó su voluntad decidiendo el fondo del asunto puesto a su consideración, por lo que ha de entenderse que el acto administrativo enjuiciado, es aquel producto del silencio administrativo respecto de la petición incoada ante la Secretaria de Educación del ente territorial, tal y como se expuso en el escrito de demanda ” (SAMAI índice 0002168081333300220210009900). Finalmente, en lo que respecta al reproche de apelación relacionado con la improcedencia de indexar la sanción moratoria, se advierte que tal reproche resulta incongruente con lo decidido en primera instancia, si en cuenta se tiene que, en acatamiento del precedente de unificación el H. Consejo de Estado, el a -quo no accedió a la indexación de la sanción moratoria, no correspondiendo por tanto a un aspecto decidido en forma desfavorable a la entidad demandada, que viabilice un

acatamiento del precedente de unificación el H. Consejo de Estado, el a -quo no accedió a la indexación de la sanción moratoria, no correspondiendo por tanto a un aspecto decidido en forma desfavorable a la entidad demandada, que viabilice un pronunciamiento de fondo en esta instancia. Distinto es el ajuste de valor de la condena dispuesto, el cual encuentra respaldo legal en el art. 187 de la Ley 1437 de 2011, norma según la cual “las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”; ajuste que, en el sub lite, ampara la pérdida de poder adquisitivo de la suma a reconocer a la parte actora y a cargo de la entidad demandada como condena, por concepto de sanción moratoria, pérdida que resulta evidente si se considera que su cálculo se efectúa teniendo en cuenta el salario devengado en el año 2020, siendo por tanto procedente ajustar el valor de la condena.

4. Condena en costas

De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 2023 1 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que

legal».

Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 2023 1 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de q ue haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso -administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumid a por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

1 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2021-00099-01

En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 4 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad

En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 4 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].

Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales. Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación:

«(...) 2.5.2 Sobre la condena en costas (...) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada

«(...) 2.5.2 Sobre la condena en costas (...) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho (...)». Fuera de texto.

En tal virtud, y por no advertirse actuación teme raria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación formulado, la Sala revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y se abstendrá de disponer condena en costas en segunda instancia a su cargo.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en este proveído, el cual quedará así:

«PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición incoada por la demandante, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por el pago tardío de sus cesantías parciales».

SEGUNDO: REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en este proveído, y en su lugar se dispone:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

el pago tardío de sus cesantías parciales».

SEGUNDO: REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en este proveído, y en su