TA SANT - 686793331701-2015-00007-01-(17-05-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga, áyaaS{e{e Je K^d^o áf¿ ¿bs AeOodbo CloVó) Expediente: 686793331701 -2015-00007-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: NESTOR JOSÉ BULLA CÉSPEDES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: REAJUSTE ASIGNACIÓN SALARIAL 20% Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2015, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor NESTOR JOSÉ BULLA CÉSPEDES, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE

DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 19 a 20 del expediente, los siguientes:

a. Que el actor se vinculó al servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional, en condición de soldado regular; posteriormente se incorporó como soldado voluntario, de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el 01

a. Que el actor se vinculó al servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional, en condición de soldado regular; posteriormente se incorporó como soldado voluntario, de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el 01 de noviembre de 2003 fue promovido como soldado profesional hasta el 03 de enero de 2014, fecha de su retiro.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 192 y 195 del CP ACA (sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 6) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, asi como las agencias en Derecho. "(FIs. 18-19)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48,53 y 58 de la Constitución Política; los artículos contemplados en la Ley 4° de 1992, la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Señala que la entidad demandada en una interpretación errada de la norma, viene liquidando esta prestación en forma irregular, generando con ello un detrimento patrimonial al accionante. De igual forma, manifiesta que el comando del Ejército Nacional está infringiendo los deberes que la Constitución y la Ley le imponen en su función de liquidar y pagar las asignaciones salariales de los soldados profesionales, de conformidad con lo establecido en la Ley y al derecho adquirido de recibir completa su prestación. Agrega que el comando del Ejército Nacional al pretender aplicar la idea que

asignaciones salariales de los soldados profesionales, de conformidad con lo establecido en la Ley y al derecho adquirido de recibir completa su prestación. Agrega que el comando del Ejército Nacional al pretender aplicar la idea que los soldados voluntarios deban percibir una asignación de retiro diferente a la que estipula la Ley, contraria el mandato constitucional de los derechos adquiridos, la progresividad y la favorabilidad con que deben ser aplicadas e interpretadas las leyes. (PIs. 20-31)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos demandados no adolecen de ninguna nulidad, toda vez que existió mejora de las condiciones salariales de los soldados voluntarios que se vincularon como profesionales ya que pasaron de recibir una bonificación a obtener un salario junto con prestaciones sociales a las que anteriormente no tenían derecho.

Considera que los soldados voluntarios al cambiar de régimen ya no van a recibir una bonificación, sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, por lo cual era necesario hacer la respectiva nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales, de tal suerte que el valor de diferencia entre el salario como 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 como del auxilio de cesantías, durante el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el16 de abril de 2014. Lo anterior, se fundamenta en que el demandante prestó su servicio obligatorio del 25 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1993; posteriormente fue vinculado como soldado voluntario del 1 de enero de 1994 al 31 de octubre de

Lo anterior, se fundamenta en que el demandante prestó su servicio obligatorio del 25 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1993; posteriormente fue vinculado como soldado voluntario del 1 de enero de 1994 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 hasta el 16 de abril de 2014. En consecuencia, es evidente que se encuentra inmerso en la excepción contemplada en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual es acreedor de devengar un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60% por encontrarse vinculado como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. Finalmente se declaró la excepción de prescripción de las diferencias salariales anteriores al 26 de marzo de 2010. (fis. 104-111)

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte accionada señala que no está conforme con la decisión del juez de primera instancia, toda vez que las condiciones de los soldados voluntarios se mejoraron al variarse la modalidad de vinculación a soldados profesionales, pues anteriormente no gozaban de una serie de emolumentos tales como asignación salaria mensual, derecho al subsidio familiar, acceso a los subsidios de vivienda entre otros.

De igual forma refiere una serie de pronunciamientos, indicando que al conceder las pretensiones de la demanda se está afectando el principio de inescindibilidad de la norma, al propiciar que el demandante se beneficie del régimen prestacional de la Ley 131 de 1985 que consagraba el incremento del 60% sobre el salario mínimo como bonificación mensual, cuando este aceptó de forma libre y voluntaria el régimen salarial y prestacional de los soldados

régimen prestacional de la Ley 131 de 1985 que consagraba el incremento del 60% sobre el salario mínimo como bonificación mensual, cuando este aceptó de forma libre y voluntaria el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, (fis. 116-123)

III. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión dentro del término establecido.

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales." Subsiguientemente, el Decreto 4433 de 2004 estableció nuevas disposiciones encaminadas a señalar las normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, en los siguientes términos: "Asignación de retiro. Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el articulo6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de

13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el articulo6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2Soldados profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo r del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el articulo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este articulo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." (Subraya y negrilla fuera del texto) De lo anterior se extrae que la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales debe ser realizada de acuerdo a una interpretación integral de las normas especiales que contemplan el régimen salarial y la asignación de retiro, esto es, de acuerdo al artículo 1 del Decreto 1794 del 2000 y conforme al numeral 13.2 y subsiguientes del artículo 13 del Decreto 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 3.5. Que el 23 de enero de 2015 se interpuso demanda del presente medio de control, (fl. 16)

7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 3.5. Que el 23 de enero de 2015 se interpuso demanda del presente medio de control, (fl. 16)

4. DEL CASO CONCRETO A través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, el señor NESTOR JOSÉ BULLA CÉSPEDES, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20145660573291 MDN-CGFM-CEJEDEH-DIPER-NOM del 3 de junio de 2014, en virtud del cual se negó el ajuste salarial del 20% al demandante equivalente a la diferencia que resulta entre el valor devengado por concepto de bonificación mensual como soldado voluntario, y el salario mensual devengado como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003.

En cuanto a la liquidación de la asignación salarial mensual, el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 1°, señala la forma en que debe calcularse para los Soldados Profesionales que se vinculasen con posterioridad al 31 de diciembre del año 2000, y en el inciso segundo del mencionado artículo, contempló un régimen transicional para los soldados Voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000. El parágrafo al que hace alusión el inciso segundo, del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 dispone qué: "(...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal

"(...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)." (Subrayas por fuera del texto) Es decir, que los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000 gozarán del régimen transicional y percibirán como contraprestación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y para los que ingresaron como soldados profesionales con posterioridad a dicha fecha devengaran un salario mínimo legal vigente aumentado en un 40%. Dicha postura fue referenciada por el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SU CE-SUJ2 NO.003/16 del 25 de agosto de 2016, en la señaló la 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 incorporación al nuevo régimen." (Subraya la Sala). En lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en su articulo 38, autorizó al Gobierno Nacional para su expedición, en los siguientes términos: "Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." Es del caso precisar, que la Ley 4^ de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y

dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." Es del caso precisar, que la Ley 4^ de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su articulo 2°, literal a), en los siguientes términos: "Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el articulo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales:(...)" (Subraya la Sala). En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Lev 131 de 1985, cuyo articulo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". La Sala reitera entonces, que lo hasta aguí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados

60%". La Sala reitera entonces, que lo hasta aguí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 6Q%.(negrilla y subrayado fuera del texto) Para la Sala, el hecho que el accionante se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y luego hubiere sido incorporado como soldado profesional, no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que, el Gobierno Nacional al expedir los 11Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793331701-2015-00007-01 del 25 de agosto de 2016^; y se confirmará en sus demás partes la providencia apelada.

4. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que se adicionó la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONASE un numeral SÉPTIMO a la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONASE un numeral SÉPTIMO a la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: "SÉPTIMO: Sobre el reajuste ordenado a favor del demandante se deberán efectuar los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar de forma indexada." SEGUNDO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conformidad lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NO SE CONDENA en costas de segunda instancia, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta providencia. ^ "Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, fioy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar."

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