TA SANT - 686793333001-2014-00177-02-(08-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA í

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga,

FEBRERO

OCHO (08)

DE DOS MIL 01EEINUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - INCLUSIÓN DE FACTORES

SALARIALES.

EXPEDIENTE:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE: DEMANDADO: 686793333001-2014-00177-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DORA MARIA CARMONA DIAZ

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIALUGPP Y E.S.E SANATORIO DE

CONTRATACIONSANTANDER.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral del Circuito Judicial de San Gil.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Manifiesta la parte actora que prestó sus servicios al SANATORIO DE CONTRATACION E.S.E, durante el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 2002, en el cargo de auxiliar de servicios generales. El 08 de septiembre de 2010, CAJANAL mediante resolución Nro. 012775 del 08 de septiembre de 2010 le reconoció su pensión vitalicia teniendo en cuenta la asignación básica, horas extras y bonificación de servicios.

servicios generales. El 08 de septiembre de 2010, CAJANAL mediante resolución Nro. 012775 del 08 de septiembre de 2010 le reconoció su pensión vitalicia teniendo en cuenta la asignación básica, horas extras y bonificación de servicios. Ante lo cual solicitó reliquidar el monto de la pensión para que incluyera los demás factores salariales, al considerar que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia tenía más de 35 años de edad. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nros. PAP 012775 del 8 de septiembre de 2010, UGM 036036 del 29 de febrero de 2012, y UGM 054836 del 23 de septiembre de 2012, expedidas por CAJANAL y UGPP.

2. Aplicación del Artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIALUGPP, a pagar, a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora, DORA MARIA CARMONA DIAZ, establecer el verdadero valor del monto de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales

a pagar, a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora, DORA MARIA CARMONA DIAZ, establecer el verdadero valor del monto de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los reajustes legales, los intereses corrientes, los intereses moratorios y la aplicación de la indexación de acuerdo al IPC, desde cuando adquirió el estatus o categoría de pensionado.

4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIALUGPP, a pagar, a título de restablecimiento del derecho, a favor de la señora DORA MARIA CARMONA DIAZ, el retroactivo originado por valor real del monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación debidamente indexada.

5. Ordenar que las liquidación de las anteriores condenas deberán ser objeto de actualización o indexación de la primera mesada (del 1 de abril de 2001 al 31 de abril de 2002), conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Oue se disponga en la sentencia, que las sumas reconocidas en ella y liquidadas como se piden en el ordinal anterior, devengarán intereses comerciales, durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, y moratorios después de este término, de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. Oue si la entidad demandada, se opusiere a la presente demanda, se le condene en costas.

C. Norma violada y concepto de violación

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. Oue si la entidad demandada, se opusiere a la presente demanda, se le condene en costas.

C. Norma violada y concepto de violación Señala como violados los artículos, 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 102 del C.P.A.C.A.; Decreto 3136 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 4 de 1966, articulo 45 del Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985, Decreto 691 de 1994, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y modificada por la ley 797 de 2003.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2014-00177-02

Como concepto de violación se alega que, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva Ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; régimen que afirma resulta aplicable en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho. Afirma que en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa

Afirma que en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros concepto devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Por lo anterior, se asegura que le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión.

D. Contestación

1. UGPP Alega la demandada, que los únicos factores a tener en cuenta en la liquidación pensional, son los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los argüidos por la demandante, ya que no probó que el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 sea más beneficioso, pues de acuerdo con el H. Consejo de Estado, la favorabilidad de la norma solo se determina a partir de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se hace necesario aportar certificados salariales que respalden dicha pretensión. Igualmente, expresa que no es procedente otorgarle la connotación de factor salarial, a lo que son factores de carácter prestacional, como lo son la prima de navidad, de servicios y la bonificación por recreación.

2. Llamado en garantía El apoderado judicial de la E.S.E Sanatorio de Contratación, arguye que dicha entidad no intervino en la definición del régimen legal aplicable al momento de conceder la prestación del demandante, ni intervino en la definición de su monto y que en su condición de empleador siempre efectuó los aportes

entidad no intervino en la definición del régimen legal aplicable al momento de conceder la prestación del demandante, ni intervino en la definición de su monto y que en su condición de empleador siempre efectuó los aportes ordenados por la ley.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral del Circuito Judicial de San Gil, accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora DORA MARIA CARMONA DIAZ al considerar que la entidad demandada debe reliquidar laFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02 pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En tal virtud, se condenó a la entidad accionada a pagar las diferencias causadas, previa deducción de los aportes que no hayan sido descontados en su debida oportunidad.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada invoca como fundamento de su recurso que con la decisión contenida en la sentencia SU 230 de 2015 la H. Corte Constitucional puso fin a la disparidad de criterios en torno a la liquidación del IBL de los pensionados bajo el régimen de transición pensional, y terminó que el IBL es el reglado por la Ley 100 de 1993 y no por las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios, por lo que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad al expedirse en estricto cumplimiento de las normas que rigen el sistema de transición pensional, avalado por lo expuesto en la sentencia C 258 de2 013.

encuentran viciados de nulidad al expedirse en estricto cumplimiento de las normas que rigen el sistema de transición pensional, avalado por lo expuesto en la sentencia C 258 de2 013. Que la presunción de legalidad que ampara los actos acusados no fue desvirtuada por la accionante y que tampoco probó que las normas cuya aplicación solicita le resulten más favorables.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado del E.S.E Sanatorio de Contratación, mediante escrito visible a folio 312 y 313 del expediente y la parte demandada en escrito visible a folio 314 - 341.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿La señora Dora María Carmona Díaz, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -Colpensiones-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por resultarse más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud de la cual fue reconocida su pensión por la entidad?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

3. Marco Normativo y JurisprudencialFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02

En relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el inciso 2° de su artículo 36 preceptúa que "la edad para acceder a la pensión de

686793333001 -2014-00177-02 En relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el inciso 2° de su artículo 36 preceptúa que "la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son tiombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley". Ahora bien, la Ley 33 de 1985 -régimen anterior-, en su artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", la cual debía ser liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional

determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia 0-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo

jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo ' Referencia: Expediente T3.558.256, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^Proferida para definir la constitucionaiidad del art. 17 Ley 4 de 1992 ' Mediante Auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02 y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el

-Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en

contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/} se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultanFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02 inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso

686793333001 -2014-00177-02 inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas.

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las resoluciones PAP 012775 del 8 de septiembre de 2010, UGM 036036 del 29 de febrero de 2012, y UGM 054836 del 23 de septiembre de 2012, por medio de las cuales la entidad demandada negó la solicitud elevada por la demandante de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos en dicho periodo, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión de la demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de

el último año de servicios. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se revocará sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas de segunda Instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por

esa H. Corporación. En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado:

Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2014-00177-02

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral del Circuito Judicial de San Gil, y en su lugar, SE DENIEGAN las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. Q'^ /2019