TA SANT - 686793333001-2014-00237-01-(18-06-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: DR. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO Bucaramanga, dUciocHC ( u) rt 3-/^tí

DE DOS MIL 01EClO(fld

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDAN TE:

DEMANDAC O:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NACIONALEXPEDIENTE:

<?-„. Ocurso de

ELEIDA CASTRO PASTRANA

NACIÓN • MINISTERIO DE

EjpeCFFbyvCD9NAL ^^^6793333001-201^237 DEFEr SA Decide la Sala el n sentencia proferidas el diecisiete (17) de Juzgado Primero Acrninistetivo de Descon

A. LA DEMANDA ELEIDA CASTRO F^: apoderado, en ejeráci contra la NACION-1 UNI los trámites del proc ÍSO denlandada contra la quinte (2015) por el Juc cial de San Gil. demandaante ésta Jurisdicción |io de control de nulidad y restablecimiento DE DE5ENS/VEJERCIT0 NACIONAL Use erftJenfe? pretensionds la nulidad de la Resolución 1723 del 05 de junio de por conducto de del derecho para que previos 2009 por medio

1. Se declare de la cual se niega el derecho a ia pensión de sobreviviente a la señora ELEIDA CASTRO PASTRANA y a sus hijos ANDRES CAMILO VERTEL CASTRO y DANIELA VALESA VERTEL CASTRO, por no contar con los requisitos exigidos

de la cual se niega el derecho a ia pensión de sobreviviente a la señora ELEIDA CASTRO PASTRANA y a sus hijos ANDRES CAMILO VERTEL CASTRO y DANIELA VALESA VERTEL CASTRO, por no contar con los requisitos exigidos por el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990. Igualmente se decrete la nulidad de cualquier otro acto administrativo que pudiese llegar a nacer.

2. Condenar a la entidad demandada al pago de la Pensión de Sobreviviente con las respectivas mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras, a favor de los demandantes, debidamente indexadas, desde el momento del fallecimiento del señor EDWARD DANIEL VERTEL SALAZAR, el 06 de octubre de 2001.

3. Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 delC.C.A.Tribunal Administrativo de Santander Expediente radicado No. 686793333001-2014-00237-01

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 337-342) Proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Mixto de San Gil en la que decide declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor de los demandantes la pensión de sobreviviente en partes iguales, esto es 50% para la cónyuge y 50% para los hijos hasta los 18 años o en su defecto hasta los 25 años si demuestran que están estudiando, en la cuantía que resulte de dar aplicación al

50% para la cónyuge y 50% para los hijos hasta los 18 años o en su defecto hasta los 25 años si demuestran que están estudiando, en la cuantía que resulte de dar aplicación al artículo 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, a partir del 04 de abril de 2010 por haber operado el fenómeno de la prescripción y previa deducción de lo pagado por concepto de compensación por muerte. Para tal decisión señalo que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en ;uanto consagren beneficios para los grupos de personas ^ {p§ ^ue se refieren, eq decir que sean superiores a los de causa válida para deviene injusta y ce grupos de personas ^ ^ ^e se común de la^Üación porque 4^^1 3ste trat^into diferencial, se' ntraría los principie del Decreto 1211 de pensiones, por lo qi e de^ acudirse el derecho a la igu ildadr^uaimente entre los menores demandante y la co En el caso concreto se logro acreditar que la|prmativi 199Qn resulta fn ios son infe lores y no existe riSfen una d scriminación que I Estado S 3cial de Derecho. lecÉl aplk able, artículo 190 paracidÉcoctel ré gimen general de W^é resultaBo^favc 'able y efectivizar gM^pcreditaM l^elaci in de parentesco el ca^nte, el vínculo |6trimonia^ps|(aye entr Í este último y la

paracidÉcoctel ré gimen general de W^é resultaBo^favc 'able y efectivizar gM^pcreditaM l^elaci in de parentesco el ca^nte, el vínculo |6trimonia^ps|(aye entr Í este último y la zación dwbnte mésjde 2#¿emaB|Pln aLúltimo añ( de servicios. . RECURSÓ^E APfe&CION (fl. 352-355) Inconforme con la ídeciaiófi del A Qug, la entidad demandada intei 3one recurso de apelación reiterando qu VERTEL SALAZAR no es posible dar ap icaci^^ ^^10^^1^^(^^^^^||f«^ la le )islación a aplicar es el Decreto 1211 |e 1990 que reformó el estatuto de personal de oficii les y suboficiales de las Fuerzas Militares, norma de carácter especial, de orden público y de obligatorio cumplimiento. Así mismo, resalta que la Ley 100 de 1993 excluyó expresamente a los servidores militares y de policía del sistema de seguridad social, además que las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a los servidores de las fuerzas militares y de policía son de carácter especial y no puede la Ley 100 que es general, derogarlos.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitidos los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente en la primera instancia, se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl.366). Cumplido lo anterior, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo (fl. 372). La parte Página 3 de 11Tribunal Administrativo de Santander

partes por estado (fl.366). Cumplido lo anterior, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo (fl. 372). La parte Página 3 de 11Tribunal Administrativo de Santander Expediente radicado No. 686793333001-2014-00237-01 ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar Individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.". Específicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares^, el Decreto 1211 de 1990 al regular las prestaciones a que habría lugar por muerte en actividad, en su artículo 190 previo la siguiente prestación: ARTICULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el T c. Si el Oficial o por el Tesoro ffúblico se les p aQniu.£iMcaJes-.paoüe,»PQL. lina snla vez, a compensación equivalente a trts (3) años de los haberes correspondientes al grido del causante, tomando como l ase las partidas señaladas en el artículo 158 de est< Estatuto. I JTup/ b. Al pago doble de la cesantía'pór el tiempo servi/c^^ el causante Suboficii ubiere Jidai cubierta tiempo de

I JTup/ b. Al pago doble de la cesantía'pór el tiempo servi/c^^ el causante Suboficii ubiere Jidai cubierta tiempo de en la rtisma %rma dé la asign^Tón de B servicio del causante. - s o más ual, la cu le servicio, a que I ser liquidada y De acuerdo con la suboficial de las Fu( causas inherentes c norfí^ antes tra rzasl^litares en e ©cuerc D con el grado y uer 3 de un oficial o p^actos del servicio o por mismC«ólo podría dar lugar a una ji^sjói^ para s js beneficiarios si el causante había plrmanecíOT^n la Institución por to fnenps-t2 años. \ Ahora bien, la Ley i 100 de 1993 por la cuáf se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso en^u artículo 46 que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo|fan#€Hf del perisior^do pqr vejez o inva|<^ gor riesgo común, que fallezca y los miembroJ^^^^il^ ^^idr del M^I0^uÍMlizca, feiempre que éste hubiere cumplido atuno^^s J^e^||^|^^^|p|^afllia|lo se encuentre cotizando al sistefia y hubiere cotizado por lo menos veintiséis 126) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. (Resaltado de la Sala)

efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. (Resaltado de la Sala) El articulo 47 ibídem (antes de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003^) establecía que serían beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: "a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente 2 Que conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se encuentra exceptuado de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social y los artículos 150 ordinal 19° literal e) 2 y 217 de la Constitución establecen que ia ley debía fijar el régimen salarial y prestacionai especial para ios miembros de las Fuerzas Militares 3 La cual no se tendrá en cuenta debido a que no estaba vigente a ia fecha de fallecimiento del militar. Página 5 de 11Tribunal Administrativo de Santander Expediente radicado No. 686793333001-2014-00237-01 apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibídem. Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad

se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibídem. Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios". Así las cosas, procederá la Sala a examinar el caso concreto para determinar si como lo advirtió el A Quo, a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cfñfo^^aT^^meñ^^ér^pTÍ^sto"^^^^^^^^^ 100 d^ 1993 por resultar más favorable que al régimen especial consagrado en el Decreto 1211 1990.

D. Análisis del acfrvo prot^^cÁrfo y caso concre Obra en el expedieríe el siguiente material probatorio que s íca: istro Civil do Matrimonio Mb. 2272, EDW/IRD i^NIEL VEÍ^^J^^pAR y ííaW^abrildelO; Copia auténtica fiel señores PASTRANA cor|rajeroi^patrimonio

I. el (Jue consta que los

1ARIA CASTRO Certificado de R sgistro CiviíW^cimíento de D>^BLA VALESA \L CASTRO en el que consti que nació el 16 ^ms^ fe 2000 y que sus padiss son EDWARD

DANIEL VERTE . SALAZAR y ELEIDA MARIA CASTRO RASTRAN/ Certificado de R ígi

en el que consti que nació el 16 ^ms^ fe 2000 y que sus padiss son EDWARD DANIEL VERTE . SALAZAR y ELEIDA MARIA CASTRO RASTRAN/ Certificado de R ígi en el que constá que níció ef12 de Iharzo de 1998 y fli%j

DANIEL VERTEL SAL/^R y ELEIDA MARIA CASTRO PASTRAN/| (fl. 34).

(fl. 33). RTEL CASTRO s son EDWARD Copia auténtica del Certificado de Defunción de la Registraduria en el que consta el fallecimiento del señor EDWARD DANIEL VERTEL SALAZAR, acaecida el día 06 de octubre de 2003 en el Municipio de Landázuri (Santander) (fl. 35). Resolución No. 1723 del 05 de junio de 2009 mediante la cual el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional niega el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de la señora ELEIDA MARIA CASTRO PASTRANA y los menores ANDRES CAMILO VERTEL CASTRO y DANIELA VALESA VERTEL CASTRO por el deceso del Sargento Segundo del Ejercito Nacional EDWARD DANIEL VERTEL SALAZAR (fl. 26-27) Página 7 de 11Tribunal Administrativo de Santander Expediente radicado No. 686793333001-2014-00237-01 En ese orden de ideas, comparte la Sala la decisión del A Quo de que en el sub-judice se de aplicación a la normatividad general de la Ley 100 de 1993 en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, para con ello

de aplicación a la normatividad general de la Ley 100 de 1993 en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, para con ello salvaguardar el derecho a la seguridad social de la señora ELEIDA MARIA CASTRO PASTRANA y sus hijos ANDRES CAMILO VERTEL CASTRO y DANIELA VALESA VERTEL CASTRO en su condición de cónyuge e hijos supérstites del causante EDWARD DANIEL VERTEL SALAZAR, siendo procedente confirmarla en este aspecto.

E. De la prescripción.

Sobre este aspecto, la Sala observa que en la sentencia de primera instancia se dispuso dar aplicación al artípuin 174 rifíj neañtn 1211 ^QQ^^ q''^ r-r.ncQry-a ia prescripción d que no resulta la pensión de 1990, este debe cuatrienal de los derechos consagrados en dicho estatuto, normativid aplicable al caso concreto, toda vpz; qué 'ijajoerse reconocid( sobrevivientes confc rme al régin^general establecjgg^i/Jg^ Ley 100 d atenderse en su intí gridad, effertud del" ineinidiliíflidad. En ese orden de deas, se tiene gene prescripción de tresj (3) áSos, de confbrmtdad con w estabi 489 del Código Susentivtí del Trabajo, gpyo tenor IHÍeral es eUpgii^te: consagr a un término de dCLpor li s artículos 488 y «ARTICULO #88. RE^jA GENERAL. Las acctoflfés Orresporflientes a los i) años, q je se cuentan derechos regJados en esíe códigftvprescri

dCLpor li s artículos 488 y «ARTICULO #88. RE^jA GENERAL. Las acctoflfés Orresporflientes a los i) años, q je se cuentan derechos regJados en esíe códigftvprescri desde que la respectiva oblisfación se haya hechd^xi^ible, salvo dh los casos de ARTICULO 46 prescripciones especiales estltJle^dasQi g^Códf^o Procesal del presente estat Jto.

9. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El s mple reclamo escrito del tr ibaj debidamente ( et principia a co itarse de nupvo 'i partir del ifeclamo y por un señalado para|la pr^^ión correspondiente.» rabajo o en el un derecho fa sola vez, la cual apso igual al Dicho término prescríptivo trienallgüaíménte se consagra en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respecto de los derechos de que tratan dichas normas.

Así las cosas, observa la Sala que la señora ELEIDA MARIA CASTRO PASTRANA elevó petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente en marzo de 2009 (según se afirma en la demanda y se corrobora en la contestación a la misma), sin embargo, la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a obtener la nulidad de la Resolución No. 1723 del 05 de junio de 2009 que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se radicó el 04 de abril de 2014 (fl. 42). De lo anterior se desprende que con la presentación de ia demanda el día 04 de abril de 2014

reconocimiento de la pensión de sobreviviente se radicó el 04 de abril de 2014 (fl. 42). De lo anterior se desprende que con la presentación de ia demanda el día 04 de abril de 2014 ante los Juzgados Administrativos de San Gil, se interrumpió el término de prescripción. Página 9 de 11Tribunal Administrativo de Santander Expediente radicado No. 686793333001-2014-00237-01

FALLA: PRIMERO. MODIFICAR los numerales PRIMERO y TERCERO de la sentencia apelada en el sentido que quedan prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 04 de abril de 2011, pero solo respecto de la señora ELEIDA MARIA CASTRO PASTRANA.

SEGUNDO. REVOCAR el numeral SEXTO de la sentencia apelada, en el sentido de abstenerse de condenar en costas de primera instancia, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015) por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito Judicial de San Gil, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO. CONDENAR en costas de segunda instancia al demandado, las cuales se liquidarán de manera concentrada en primera instancia conforme al art. 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. QUINTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

QUINTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. 3^ /2018 Página 11 de 11Deitiandiimc, Ei TIDA CASTRO I'AS I RANA

Deiniindado: NACiON MIN OLI tNSA

MC: NYR.

Radicado: 2014 00227-01.

Página I de !

TRlBllNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, Veintidós (22) de Junio de Dos Mil Dieciocho (2018) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Me permito manifestar que disiento de la Sala en cuanto se revoca el numeral 6" de la sentencia de primera instancia que condenó en costas, bajo el argumento de haber alli prosperado la excepción de prescripción del reajuste pretendido con anterioridad al 18 de febrero de 2011. aplicándose así. el numeral 5'\o 365 del C.G.P. Sobre el pcirticular, debo manifestar que la condena en costas no fue objeto de apelación por parte de la entidad demandada, y por tanto, no era viable hacer pronunciamiento en tal aspecto. Lo anterior, porque la decisión que deba tomarse en segunda instancia está atada a los temas que son objeto de alzada y no más allá. En estos términos dejo planteados mis argumentos.

IVAN MAIJRIC

AVEDRA