TA SANT - 686793333001-2015-00184-02-(20-05-2020)

SIGMA-SGC

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Bucaramanga, veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: MARIA CLEOTILDE QUINTERO SILVA ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBANA DE PENSIONES –COLPENSIONESRADICADO: 68679333300120150018402

Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Santander a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, proferida el día 15 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

Señala la demandante que nació el 04 de diciembre de 1957, por lo que el 4 de diciembre de 2012 cumplió 55 años de edad.

Sostiene que es beneficiara del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto al momento de su entrada en vigencia tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio.

Igualmente dice que es beneficiaria de la transición que estableció el acto legislativo 001 de 2005 por cuanto a su entrada en vigencia tenia cotizadas más de 750 semanas, tal como se estableció en el párrafo 4 transitorio.

Igualmente dice que es beneficiaria de la transición que estableció el acto legislativo 001 de 2005 por cuanto a su entrada en vigencia tenia cotizadas más de 750 semanas, tal como se estableció en el párrafo 4 transitorio.

Aduce que laboró para la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 17 de diciembre de 2007, cotizando al ISS pensionesCLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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desde el 01 de junio de 1985 hasta el 17 de diciembre de 2007, completando un total de 1. 478 semanas.

Refiere que COLPENSIONES mediante Resolución GNR 200116 de 05 de agosto de 2013 le reconoció pensión de vejez a partir de 04 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta un 78%, desconociéndose la aplicabilidad del régimen más favorable que es el propio del ISS establecido en el Decreto 758 de 1990, que le permite pensionarse con el 90% del ingreso base de liquidación, por tener más de 1250 semanas cotizadas.

Manifiesta que en el anterior acto no se explica cómo se estableció el ingreso base de liquidación, ni el %, aun cuando se dijo que contaba con 1415 semanas laboradas y luego en la Resolución GNR 21819 de 31 de enero de 2015 se afirma que tiene 1478 semanas.

Dice que en atención al principio de aplicación de la situación más favorable al trabajador establecido en el artículo 53 de la CN, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, es decir, a partir del 4 de

Dice que en atención al principio de aplicación de la situación más favorable al trabajador establecido en el artículo 53 de la CN, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, es decir, a partir del 4 de diciembre de 2012 con un 90% de la base salarial por haber cotizado un número superior a 1250 semanas.

Por lo anterior solicita se revoque parcialmente la Resolución GNR 21819 de 31 de enero de 2015, donde se le aceptó que tenía derecho a que su pensión se liquidara con el 84% del IBL, pero el monto pensional se rebajó de $ 1.833.041 a 1.667.896 y el número de semanas laboradas lo ascendieron a 1478.

B. Pretensiones

1. La nulidad parcial de las resoluciones No. GNR 200116 de 5 de agosto de 2013 y GNR 21819 de 31 de enero de 2015 , por medio de las cuales la demandada l iquidó y reliquid ó la pensión de vejez de la señora María

Clotilde Quintero Silva.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión con el 90% del IBL, teniendo como tal por lo menos el determinado en la Resolución GNR 200116 del 05 de agosto de 2013 o sea la suma de $1.833.041 aplicando en cualquier caso la condición más beneficiosa a la

trabajadora.CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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3. Condenar a COLPENSIONES para que, sobre las diferenc ias adeudadas se les pague los ajustes de valor, conforme al IPC de acuerdo al artículo

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3. Condenar a COLPENSIONES para que, sobre las diferenc ias adeudadas se les pague los ajustes de valor, conforme al IPC de acuerdo al artículo 187 del CPACA

4. Condenar a COLPENSIONES a pagar los intereses moratorios que ordena el artículo 141 de la ley 100 de 1993 o subsidiariamente pague intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, conforme lo ordena el artículo 192 del CPACA.

5. Ordenar a la UGPP que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

6. Se condene en costas a la demandada, de acuerdo con lo establecid o en el artículo 188 del CPACA.

C. Normas violadas y concepto de violación

Refiere que con el acto administrativo se vulneran entre otras normas las siguientes:

El inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual establece el régimen de transición, mediante el cual se respeta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliadas las personas.

Señala que según la anterior disposición tuvo derecho a pensionarse a los 55 años con 1000 semanas cotizadas y con el monto de la pensión establecido anterior a la ley 100 de 1993, es decir, el contenido en el artículo 20 del decreto 758 de 1990, que dispone el 90% del promedio semanal cotizado en la s últimas 100 semanas multiplicado por 4.33.

Refiere que el ISS y ahora COLPENSIONES utiliza como pretexto para no aplicar

que dispone el 90% del promedio semanal cotizado en la s últimas 100 semanas multiplicado por 4.33.

Refiere que el ISS y ahora COLPENSIONES utiliza como pretexto para no aplicar el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, argumentando que para ello se requiere que el usuario hubiera efectuado todas sus cotizaciones en el ISS.

Considera que lo anterior no es cierto, pues el artículo 12 del mencionado Decreto no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al instituto de seguro social, para tal efecto cita apartes de la sentencia T -714 de 2011 de laCLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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Corte Constitucional, en donde se hizo un estudio sobre el alcance de la figura de la pensión de vejez en el sistema General de Seguridad Social en pensiones, régimen de transición y aplicación del artículo 12 del acuerdo 09 de 1990.

Por lo anterior , concluye que, la posición adoptada por la administración está en contravía del Decreto 758 de 1990 y de la interpretación que hace la Corte Constitucional.

D. Contestación de la demanda

La entidad demandada se opone a que se declare la nulidad de las resoluciones acusada por cuanto el IBL le fue calculado con el promedio laboral que más le convenía, teniendo en cuenta toda la vida laboral.

Señala que las pensiones que se liquidan bajo el régimen de transición, solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, como así lo ha considerado la Corte Constitucional, en la sentencia SU-230 DE 2015 y CSeñala que las pensiones que se liquidan bajo el régimen de transición, solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, como así lo ha considerado la Corte Constitucional, en la sentencia SU-230 DE 2015 y C258 de 2013; de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales entre ellos los de la jurisdicción contenciosa.

Sostiene que , el Decreto 758 de 1990 no incluye los tiempos que no fueron cotizados directamente al ISS o COLPENSIONES, porque se estaría cumpliendo con los requisitos de la ley 71 de 1988.

Seguidamente y luego de transcribir la sentencia SU -230 de 2015, señaló que la norma más beneficia a la demandante para liquidar el IBL es el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Finalmente propuso las excepciones de: i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación , ii) inexistencia de la obligación por parte de Colpensiones, de liquidar la pensión de vejez, con los factores pretendidos en la demanda, iii) prescripción, iv) carencia del derecho reclamado, v) buena fe, vi) falta de título y causa y vii) genérica.

II. Sentencia Apelada

Mediante sentencia del 15 de mayo de 2017, la a-quo profirió sentencia de primera instancia en la que dispuso la nulidad parcial de los actos administrativosCLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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demandados, a título de restablecimiento del derech o ordenó a COLPENSIONES

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demandados, a título de restablecimiento del derech o ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión reconocida a la señora MARIA CLEOTILDE QUINTERO SILVA teniendo en cuenta el 90% del IBL pensional, pagar los valores resultantes de la liquidación y dejados de pagar desde el 04 de diciembre de 2012. Indicó que las diferencias resultantes deberán ser debidamente actualizadas. Finalmente declaró no probada la excepción de prescripción, condenó en costas a la demandada y a favor de la parte demandante y señaló que COLPENSIONES dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 y siguientes del CPACA.

Como sustento de lo anterior precisó que, Colpensiones al momento de reconocer la pensión de la actora, solo tuvo en cuenta para fijar el IBL pensional, las semanas cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, y no las cotizadas al fondo Territorial de Santander y/o Departamento de Santander, cuando era su obligación al momento de entrar a reconocer la pensión, solicitar a este fondo el traslado total del valor de las cotizaciones, para que una vez acumuladas l as semanas se reconociera la pensión conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

III. Fundamentos de la apelación

La entidad demandad a interpone recurso de apelación, señalando como hechos relevantes los siguientes:

-La señora María Clotilde Quintero Silva nació el 04 de diciembre de 1957.

-El periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 31 de mayo de 1985 , y

relevantes los siguientes:

-La señora María Clotilde Quintero Silva nació el 04 de diciembre de 1957.

-El periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 31 de mayo de 1985 , y laborado al ESE Hospital Juan de Dios de Socorro, no fue cotizado al ISS, sino a la Caja de Previsión Social, como se comprueba en el formato No. 1 de certificación de información laboral y formato No. 3 de certificación de salarios mes a mes, tiempos que son públicos.

-Los tiempos válidos para liquidación pensional bajo el Decreto 758 de 1990, son los que se comprueban en la historia laboral informativa 1147.29 semanas.

• El monto de la pensión que le otorga el número de semanas 1147.29, según el Decreto 758 de 1990, es el 84.00%.

Seguidamente señala que se incurrió en vulneración del principio de legalidad y se quebrantó el principio de inescindibilidad de la norma, al tomar tiempos públicos yCLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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privados para liquidación pensional del Decreto 758 de 1990, que regula el reconocimiento de las pensiones de quienes se afiliaron y cotizaron exclusivamente al entonces ISS, de aceptar se la acumulación de tiempos públicos y privados la norma a aplicar no es otra que, la ley 71 de 1988, que obviamente no le favorece al accionante, porque su monto pensional es solo del 75%.

Posteriormente trae a colación lo dispuesto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988,

accionante, porque su monto pensional es solo del 75%.

Posteriormente trae a colación lo dispuesto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, decretó 758 de 1990, ley 100 de 1993 y sentencia de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo de estas que es improcedente el reconocimiento de la pensión de vejez con inclusión de tiempos públicos y privados, en el porcentaje determinado por el Decreto 758 de 1990, porque se estaría constituyendo una tercera norma y que si bien el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hace referencia a la aplicación de la norma anterior, el Decreto 758 de 1990, este debe aplicarse en su integridad, es decir con los tiempos debidamente cotizados al ISS, ya que la acumulación de tiempos públicos y privados solo esta proscrito para la ley 71 de 1988.

Igualmente apela en lo referente a la condena en costas, señalando que esta constituye aún más al detrimento pa trimonial del sistema pensional y más aún cuando actuó dentro de los parámetros que rige el sistema pensional y de buena fe.

También dijo que no hubo mayor ejercicio profesional por la parte demandante.

IV. Alegatos de segunda instancia

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

El Ministerio P ublico rindió concepto a folio 190-191 solicitando se confirme la sentencia de primera instancia.

V. Consideraciones de la Sala

A. Problema jurídico

¿Tiene derecho la Señora María Clotilde Quintero Silva a que se le reliquide la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90% en los términos del Decreto

A. Problema jurídico

¿Tiene derecho la Señora María Clotilde Quintero Silva a que se le reliquide la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90% en los términos del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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B. Tesis de la Sala

Si, de conformidad con los argumentos que se pasan a exponer.

C. Argumentos de la decisión

Es de señalar que en el presente asunto no hay discusión sobre la condición de beneficiaria del régimen de transición de la demandante previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad ( nació el 04 de diciembre de 19571) y más de 15 años de servicio 2, razón por la cual es procedente realizar el estudio pensional conforme las normas anteriores al régimen general de pensiones establecido en la ley referida.

Ahora bien, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuya aplicación solicita la actora, contempla:

“…Artículo 12: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer; y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los

a) Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer; y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo...”

Y respecto de la base para liquidar la pensión de vejez, la misma disposición consagró en su artículo 20 estableció:

“II. PENSION DE VEJEZ.

a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. ....(…)

PARÁGRAFO 2o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla:

1 Folio 13.

2 Folio13CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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NUMERO

SEMANAS

% INV.

P.TOTAL

% INV.P.

ABSOLUTA

% GRAN

INV.

VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48

NUMERO

SEMANAS

% INV.

P.TOTAL

% INV.P.

ABSOLUTA

% GRAN

INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 90 90 90 90

Para efectos del reconocimiento la entidad demandada en los actos enjuiciados señaló que, la señora María Clotilde cumple con el presupuesto de la edad debido a que, nació el 4 de diciembre de 1957 y al momento de solicitar el reconocimiento pensional tenía 55 años -18 de diciembre de 2012-.

No obstante, r especto al tiempo de servicio , indicó, que aun cuando se satisface dicho presupuesto, el periodo cotizado mientras laboró en el Hospital San Juan de Dios de Socorro a la Caja de Previsión Social, no puede ser tenido en cuenta, ya que solo son válidos para la liquidación pensional bajo el Decreto 758 de 1990 los aportados exclusivamente al ISS, ya que de acumularse se estaría creando un nuevo régimen, razón por la que el IBL lo estableció en un 84%.

que solo son válidos para la liquidación pensional bajo el Decreto 758 de 1990 los aportados exclusivamente al ISS, ya que de acumularse se estaría creando un nuevo régimen, razón por la que el IBL lo estableció en un 84%.

Al respecto, la Sala difiere de dicha argumentación, para lo cual trae a colación3:

“1.1.Frente al cómputo de semanas, la Corte Constitucional ha considerado de manera reiterada y pacífica que es posible acumular los tiempos o septenarios cotizados a alguna o varias cajas así como fondos de previsión social con los pagos efectuados al ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, en el evento en que el interesado se pensione bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 19904.

En la Sentencia SU-769 de 2014, la Sala Plena de esta Corporación reiteró que la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas con las sufragadas en el sector privado para evaluar la densidad de la pensión de ve jez, porque: i) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hubiesen

3 T-412-2015. 4 La Ley 100 de 1993 permite la acumulación de tiempos de manera expresa, según establece el parágrafo del artículo 33.CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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realizado de manera exclusiva al ISS; ii) el régimen de transición se concreta en tres elementos que no comprenden las reglas del conteo de semanas, escenario que advierte que se debe utilizar las normas del sistema

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realizado de manera exclusiva al ISS; ii) el régimen de transición se concreta en tres elementos que no comprenden las reglas del conteo de semanas, escenario que advierte que se debe utilizar las normas del sistema general de pensiones; y iii) la ausencia de aplicación de los contenidos normativos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica la eliminación del régimen de transición y de las consecu encias del marco jurídico anterior al que se encontraba afiliado el interesado…

…Más adelante, la Corte consideró que el ISS vulneró el derecho al debido proceso y a la seguridad social de una mujer, al exigir el número de semanas establecidas en la Ley 100 de 1993, pese a que la peticionaria era beneficiaria del régimen de transición 5. Al respecto precisó que “en materia de seguridad social en pensiones, quienes pertenezcan al régimen de transición por reunir las condiciones establecidas en el artículo 3 6 de la ley 100/93, les será aplicable el régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados a la entrada en vigencia de dicha disposición, aspectos que deberán ser estudiados en cada caso concreto. La exigencia de requisitos extralegales y extra consti tucionales, para el reconocimiento de la pensión de vejez, constituye una vulneración del debido proceso ”. (subrayado nuestro)

A partir de lo anteriormente señalado, es posible concluir que no es válido afirmar que con la acumulación de tiempos se está cr eando un nuevo régimen pensional, con fundamento en el principio de inescindibilidad, pues, lo cierto es que en el presente caso no se está tomando lo más favorable de una y otra norma, ya que lo

que con la acumulación de tiempos se está cr eando un nuevo régimen pensional, con fundamento en el principio de inescindibilidad, pues, lo cierto es que en el presente caso no se está tomando lo más favorable de una y otra norma, ya que lo que se pretende es la aplicación integral del IBL contenido en el Decreto 758 de 1990 (90%).

Adicionalmente, como lo dispone la jurisprudencia citada, la exigencia dispuesta por la entidad demandada al accionante, no es un presupuesto que contenga la norma para efectos del reconocimiento pensional. Bajo este orden de ideas y estando plenamente acreditado que el demandante cotizó no solo 1147.29 semanas al ISS, sino que en total acredito 1478 semanas conforme da cuenta el acto administrativo demandado GNR 21819 de 31 de enero de 2015 visible a folio 13 -14, procedente resulta confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de reliquidar la pensión de la demandante con un IBL del 90%.

D. Costas

En atención a que la parte demandada cuestiona la condena en costas impuesta en la primera instancia, es de señalar que la Sala las revocará en la medida en que,

5 Sentencia T-408 de 2012.CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

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frente a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se había unificado el criterio jurisprudencial sobre el tema.

Criterio que también se aplicará frente a la condena en costas en segunda instancia, razón por la cual tampoco hay lugar a ellas durante este trámite.

no se había unificado el criterio jurisprudencial sobre el tema.

Criterio que también se aplicará frente a la condena en costas en segunda instancia, razón por la cual tampoco hay lugar a ellas durante este trámite.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO: REVÓCASE la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo impuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia de primera instancia, conforme las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de éste proveído.

CUARTO: Ejecutoriada ésta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala virtual como consta en Acta No.____ /2020

Original firmado

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Magistrada Ponente

Original firmado Original firmado

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO

Magistrado Magistrado