TA SANT - 686793333001-2015-00195-02-(26-08-2021)

SIGCMA-SGC

SIGMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de junio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acude ante esta jurisdicción la señora CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, formulando las siguientes:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución No. 2103 de 2010 mediante el cual el Jefe de Pensiones del I.S.S Seccional Santander revolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la

afiliada CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución No. 4898 del 2010 emanada del Jefe de Centro de atención de Pensiones del I.S.S, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 2103 de 2010.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución No. 6319 del 2010 emanada del Jefe de Pensiones del I.S.S Seccional Santander, mediante

resolución No. 2103 de 2010.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución No. 6319 del 2010 emanada del Jefe de Pensiones del I.S.S Seccional Santander, mediante la cual se resolvió modificar la resolución No. 2103 de 2010 en el sentido de reconocer un retroactivo por un val or de $8.428.660 y se dispuso incluirlo en la nómina de noviembre de 2010.

CUARTA.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0080 del 2012 emanada del Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, mediante la cual se resolvió el recurso de EXPEDIENTE 686793333001-2015-00195-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO

APODERADO FABIO DE JESÚS GARRIDO GARCÍA

fabiodej@hotmail.es

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES

APODERADO MARIA NADIELA ARDILA MANRIQUE

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES

nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA Reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año antes de adquirir el status pensional – Revoca sentencia - Aplicación precedente jurisprudencial.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

sentencia - Aplicación precedente jurisprudencial.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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apelación interpuesto contra la resolución No. 2103 de 2010, emanada del jefe de Centro de atención de Pensiones del I.S.S hoy COLPENSIONES.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que reconozca la pension de la señora CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO, tomando como ingreso base de liquidación el salario promedio que resulte de su último año de servicios (año 2007), teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que se ñale la misma ley 33 de 1985 y que a la actora fueron cancelados durante su último año de servicios.

SEXTO: Que así mismo y a título de restablecimiento del derecho la entidad

convocada COLPENSIONES, efectúe lo siguiente:

 Que una vez efectuada la operac ión matemática señalada en la pretensión anterior se indexe el valor o monto de la pensión de la afiliada CUSTODIA RODRIGUEZ DE SOLANO, entre diciembre del año 2007 (Fecha de su último empleo y cotización) y la fecha del mes de junio de 2009 (fecha de cumplimiento de requisitos y de causación del derecho de su primera pesada pensional, teniendo en cuenta para ello el porcentaje en que en Colombia para esa época aumento el salario mínimo.  Que así mismo se ordene la actualización en los mismos términos

del derecho de su primera pesada pensional, teniendo en cuenta para ello el porcentaje en que en Colombia para esa época aumento el salario mínimo.  Que así mismo se ordene la actualización en los mismos términos señalados en la pretensión anterior, respecto de la mesada pensional que resulte año a año desde la fecha de causación de la primera mesada pensional, esto es, desde el año 2009 y en sucesivas anualidades.  Que se ordene a la entidad demanda, el pago a la pensionada CUSTODIA RODRIGUEZ DE SOLANO, de la diferencia de dinero existente entre lo que se le canceló y lo que ha debido cancelarse a título de pensión, (retroactivo ) entre la fecha de cump limiento de los requisitos para pensión, esto es, desde el 14 de junio de 2009 y hasta la fecha de cumplimiento de la decisión que resuelva este litigio, ordenando tener en cuenta para ello las mesadas pensionales y primas caudadas y que se causen.  Que se paguen los intereses moratorios conforme lo establece el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre el valor de retroactivo que resulte entre lo cancelado y lo debido cancelar a la afiliada, desde la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas pensiona les y primas, contándose desde la primera mesada reconocida y hasta la fecha en que se verifique el pago total de cada una, liquidadas a la tasa máxima de interés moratorio al momento en que se efectué el pago.”

2. Hechos.

Como sustento fáctico de las p retensiones invocadas, se aduce en la demanda -en síntesis-lo siguiente:

Manifiesta que la señora Custodia Rodríguez de Solano laboró como promotora de

2. Hechos.

Como sustento fáctico de las p retensiones invocadas, se aduce en la demanda -en síntesis-lo siguiente:

Manifiesta que la señora Custodia Rodríguez de Solano laboró como promotora de salud desde el 1 de enero de 1978 hasta el 17 de diciembre de 2007 con la extinta ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro, para un total de tiempo de servicio de 29 años. Así mismo, indica que la demandante nació el 14 de junio de 1954, razón por la cual para la entrada en vigencia de la Ley 100 contaba con más de 35 a ños, resultando beneficiaria del régimen de transición establecida en la misma norma.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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Señala que una vez la accionante cumplió la edad necesaria para la pensión, solicitó el 7 de agosto de 2009 al extinto ISS el reconocimiento pensional bajo la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; entidad que mediante Resolución No. 2103 del 8 de abril de 2010 ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin embrago, para su liquidación se tuvo en cuenta el promedio de los últimos 10 años de servicio y no el último como lo establece la Ley 33 de 1985, además, de no realizarse la indexación desde el momento que se retiró del servicio (2007) y la fecha que adquirió el estatus pensional (2009), constituyéndose una pérdida del poder adquisitivo.

Inconforme con su reconocimiento pensional la accionante interpuso recurso de

el estatus pensional (2009), constituyéndose una pérdida del poder adquisitivo.

Inconforme con su reconocimiento pensional la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación para que se reliquidara su pensión con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, además de indexarse su primera mesada pensional y el pago de los in tereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que los recursos fueron decididos de manera negativa mediante Resolución No. 4898 del 24 de agosto de 2010 dentro de la cual se estudió el recurso de reposición y se confi rmó en su totalidad la decisión de primer a instancia; en ese mismo sentido se resolvió el recurso de apelación con Resolución No. 0080 de 2012.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Se aduce en la demanda que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende su pensión está regida por la Ley 33 de 1985 al tratarse de un servidor público, norma que debe ser aplicada de manera integral y no ser fraccionada. Por tal razón, refiere que el IBL para liquidar su mesada pensional es el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en dicho periodo.

4. Contestación de la demanda.

Por intermedio d e apoderado la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad dio una aplicación correcta al régimen de transición de la ley 100 de 1993,

Por intermedio d e apoderado la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad dio una aplicación correcta al régimen de transición de la ley 100 de 1993, toda vez que para el reconocimiento pensional se da aplicación a la Ley 33 de 1985 únicamente con relación a los requisitos de la edad, el tiempo de se rvicio y el monto de la pensión; y lo relacionado con el ingreso base de liquidación y los factores salariales se rige con la Ley 100.

Así mismo, cita el contenido de la Sentencia de Unificación SU -230 de 2015, dentro de la cual se precisó que el IBL no es aspecto sometido a transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, las reglas que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional son quienes al 1 de abril de 1994 le faltan menos de 10 años para el cumplimiento del requisito pa ra pensionarse, el ingreso base de determina conforme lo establece el inciso 3 del artículo 36 ibídem; y a quienes a 1 de abril de 1994 les falte más de 10 años para cumplir los requisitos de pensión el ingreso base de liquidación se aplicará conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, mediante la providencia recurrida del 21 de junio de 2018, decidió conceder las pretensiones de la demanda. Para llegar

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II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, mediante la providencia recurrida del 21 de junio de 2018, decidió conceder las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal determinación el A quo acogió el precedente establecido en las sentencias de la Corte Constitucional T -615 de 2016 y C -258 de 2013, dentro de las cuales se establecieron las reglas aplicables para la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición.

Consideró que la accionante tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a efectos de liquidar el monto de su pensión, pues de acuerdo a la regla de unificación jurisprudencial, se deben incluirse a demás de la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales se devengaron de diciembre de 2006 a diciembre de 2007. Así mismo ordeno la indexación de su primera mesada pensional conforme lo dispone la sentencia SU1073 de 2012.

Finalmente estudio la excepción de prescripción y decidió declararla no probada teniendo en cuenta la fecha de notificación del último acto administrativo y la fecha de interposición de la demanda. Así mismo, decidió condenar en costas a la parte demandada al ser la parte vencida en el proceso (fls. 270 - 276).

Teniendo en cuenta lo expuesto el A quo resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 2103 del 08 de abril de

Teniendo en cuenta lo expuesto el A quo resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 2103 del 08 de abril de 2010, y No. 6319 de fecha 19 de octubre de 2010 proferido por el extinto INTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL SANTANDER mediante la cual reconoció y modificó la Pensión de Vejez de la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones No. 4898 de fecha 24 de agosto de 2010 y No. 0080 de fecha 06 de febrero de 2012, proferidas por el extinto INTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL SANTANDER, mediante la cual resolvió los recurso de Reposición y Apelación contra decisión expuesta en la Resolución No. 2103 del 08 de abril de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – RELIQUIDAR la pensión de vejez otorgada a la señora CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO mediante la Resolución No 2103 del 8 de abril de 2010, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicios, esto es, incluyendo además de la asignación básica; el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad

devengados por la accionante en el último año de servicios, esto es, incluyendo además de la asignación básica; el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad debidamente certificadas.

CUARTO: ORDÉNASE al extinto INTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES – hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, indexar la primera mesada pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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QUINTA: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO, los valores resultantes de la liquidación a realizar, dejados de percibir desde el 14 de junio de 2009 hacia adelante; las diferencias resultantes deberán ser canceladas debidamente actualizadas o indexadas en los términos contenidos en la parte motiva de esta providencia. La entidad demandada en caso de no haberse pagado los aportes de ley, deberá realizar las compensaciones y deducciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

SEXTA: CONDÉNASE en costas a la parte demandada - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y a favor de la parte demandante CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO, las cuales serán liquidadas por Secretaria de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso una vez ejecutoriada la sentencia.

demandante CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO, las cuales serán liquidadas por Secretaria de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso una vez ejecutoriada la sentencia.

SEPTIMA: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y s.s del C.P.A.C.A.

(…).”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

En la sustentación del recurso de apelación (fls. 283 - 288), la parte demandada solicita se revoque la sentencia y en tal sentido se nieguen las pretensiones de la demanda. Considera que el régimen de transición solo procede respecto de la edad, monto y semanas, pero no sobre el IBL, por lo cual no es factible la reliquidación pensional tomando como base el promedio del salario mensual devengado durante el último año se servicios prestados con todos los factores salariales percibidos, pues para el presente caso la norma aplicable para la base de liquidación pensional son los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación persona l al Ministerio Público (fl. 310 ). Mediante providencia del 3 de diciembre de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 329).

4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 329).

En esta etapa procesal, la parte deman dante presentó alegatos de conclusión solicitando se conf irme la sentencia apelada en aplicación de los preceptos establecidos en la sentencia de unificación de 2015, considerando que es procedente reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de prestación de servicios.

A su vez, la entidad demandada también presente alegatos de conclusión, poniendo de presente la sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, dentro de la cual se expuso que por regla general el IBL debe ser el contemplado en la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados durante los ultimo 10 años y no el promedio del último año de servicios; además, losTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales e l beneficiario realizó aportes o cotizaciones al sistema pensional.

Finalmente el Ministerio Público rindió concepto de fondo dentro del cual solicita dar aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 y en tal sentido revocar la sentencia de primera instancia, pues no es procedente tener en cuenta el último año de servicios como base de liquidación salarial, sino que, lo correcto es el promedio de los últimos 10 años de servicio.

fecha 28 de agosto de 2018 y en tal sentido revocar la sentencia de primera instancia, pues no es procedente tener en cuenta el último año de servicios como base de liquidación salarial, sino que, lo correcto es el promedio de los últimos 10 años de servicio.

V. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

1. Problema Jurídico.

De conformidad con los planteamientos en el recurso de apelación, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si la señora CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO tiene derecho a que en aplicación del rég imen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, inclu yendo todos los factores señalados en la demanda.

2. Marco normativo y jurisprudencial para el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años1 de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no es objeto de controversia en tanto así fue reconocido por COLPENSIONES a través de los actos administrativos que reconocieron la pensión de la accionante.

de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no es objeto de controversia en tanto así fue reconocido por COLPENSIONES a través de los actos administrativos que reconocieron la pensión de la accionante.

Siendo ello así, resulta pertinente hacer referencia al precedente jurisprudencial aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al ingreso base de liquidación para liquidar la mesada pensional y los factores salariales a tenerse en cuenta para el mismo efecto.

Pues bien, en lo que respecta a la forma de c alcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 20152 estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 20133 frente a la interpretación que

1 Fecha de nacimiento 14 de junio de 1954 2 Referencia: Expediente T-3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) 3 Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse p ara determinar el

considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse p ara determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art. 48).

Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar4 “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición” y en sentencia del 28 de agosto de 20185 sentó como jurisprudencia lo siguiente:

“1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones”.

Precisó además el H. Consejo de Estado, que la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino qu e los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, con

devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y

4 Mediante auto de 29 de agosto de 2017 5 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Consejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidaciónTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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progresividad; no obstante, consideró en este nuevo análisis que “ dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. Señaló además que, el tomar en cuenta sólo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponden a una interpretación con la que “ i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.

respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.

Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas “se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

3. Caso en concreto.

De conformidad con el problema jurídico expuesto, la Sala entra a establecer si en el presente caso la señora CUSTODIA RODRÍGUEZ DE SOLANO tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES reliquide la pensión de vejez con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores señalados en la demanda –auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad -, al ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales antes citadas, se colige que no es

de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad -, al ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales antes citadas, se colige que no es posible incluir en la liquidación de la mesada pensional de la demandante la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, pues resulta claro que a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición tal como se reseñó en precedencia.

Así las cosas, a pesar de haberse acreditado que la demandante devengó en el último año de servicios como servidor público, además de la asignación básica, los factores denominados: auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios (fol. 221), no resulta viable la inclusión de ninguno de estos para efectos de la liquidación pensional, en tanto, no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 que determinan el ingreso base para la liquidación pensional.

Lo anterior se reafirma en la actuación administrativa que dio origen al presente proceso, pues a la accionante le fue informado en distintos actos administrativos que los factores sobre los que se liquidó su pensión fueron únicamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Como ejemplo, se cita a continuación lo expuesto e n laTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333001-2015-00195-02

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Resolución No. 2103 del 2010 (Fol. 17), en la cual se indicó “ (…) Los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación son los indicados en el Decreto 1158 de 1994”.

Así mismo, tampoco resulta aplicable a la demandante el periodo de liquidación del IBL contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, el comprendido por el último año de servicios, pues como se indicó en precedencia, dicho periodo está regulado por la ley 100 de 1993 y deben observarse las variables ya anotadas, estas son:

“Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere fal