TA SANT - 686793333001-2015-00252-01-(03-05-2019)

y\ mmajudicbl coNsao DE ESTADO^me`^ - ®n. - c®mo.

SIGCMA-SGC

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

E¿tt?

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Descuento del 12°/o con destino a salud sobre mesada adicional

Bucaramanga, M A, Y 0

TRES (03)

DE DOS MIL PIEcli`ij`EVE

MEDlo DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

®

DERECHO

LEONOR ARIZA HERREÑO

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

68679333300120150025201

Tema: Legalidad del descuento del 12°/o con destino a salud sobre mesada adicional de diciembre sobre pensión de invalidez de docente Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de la referencia promovida por la señora LEONOR ARIZA HERREÑO en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOND0 NACIONÁL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 1053 del 06 de octubre de 2011 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la señora

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 1053 del 06 de octubre de 2011 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la señora LIVIA ARDILA DE FIGUEROA pensión de invalidez, efectiva a partir del 27 cle junio de 2011.

2. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora de los recursos del Fondo, asumió el pago de las mesadas y los descuentos de Ley, tales como el de salud, correspondiente al 12°/o sobre las mesadas pensionales, descontándose ilegalmente el 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para un total del 24%.

Ramai Judiciail del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contenc:ioso Administra.iva de SantanderNYR FRANcr DEL plLAR plNILLA pEDRAZA 68679333300120150025201

3. El día 22 de enero de 2013 se solicitó el reintegro de los descuentos ilegales efectuados a la demandante, la cual fue negada mediante Oficio N° 20130052573 del 09 de abril de 2013.

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidaai del Oficio N° 20130052573 del 09 de abril de 2013 emitido por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander en

1. Se declare la nulidaai del Oficio N° 20130052573 del 09 de abril de 2013 emitido por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó la devcilución y suspensión de los descuentos del 12% sobre la mesada adicional de ciiciembre.

2. A título de restablecirniento del derecho, se ordene el reintegro a favor de la demandante de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, efectuados desde la adquisición de su status jurídico de pensionada; ajustando el valor de las sumas resultantes.

4. Se condene en costa.s al demandado y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia.

C. Normas violadas Se invoca como violados los artículos 2, 4,13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Nacional; artículo 10 del C.C., Ley 4a de 1966 y su Decreto Reglamentairio 1743 de 1966; Ley 6/45; Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 artículo 81.

Como concepto de violación expone que, aplicable resulta lo señalado en el

Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 artículo 81. Como concepto de violación expone que, aplicable resulta lo señalado en el parágrafo del ah. 1° del Decreto 1073 de 2002, al establecer que los descuentos de que trat:m los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales, tal y como lo precisó el H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2005, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de dicha norma. Se alega además que, conforme lo señaló el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 1997, el reajuste mensual previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a la mesada adicional de diciembre por cuanto a esta no se le hace descuento para salud.

D. Contestación (fls. 37-46) Se opone a las pretensit)nes de la demanda, alegando que los actos acusados se ajustan a la ley y que los pagos a la demandante y los descuentos efectuados que se realizaron a cada mesada pensional encuentran sustento en el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 y en el artículo s numeral 5 de la Ley 91

efectuados que se realizaron a cada mesada pensional encuentran sustento en el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 y en el artículo s numeral 5 de la Ley 91 de 1989, normas que e`n su orden establecen la posibilidad de descontar el 12% sobre el aporte a salud y el 5% al FOMAG.

®NYR FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 6867933 33001 2015 002 5 201

11. LA SENTENCIA APELADA` Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil denegó las pretensiones de la demanda y conder\Ó en costas a la parte actora.

Como sustento de su decisión consideró que, si bien las disposiciones del Sistema General sobre las mesadas adicionales no establecen que se puec,a hacer descuentos sobre las mismas, Ia Ley 91 de 1989 -special y posterior-;Í lo permitió de manera expresa en su numeral 5° del artículo 8°. Que las previsiones de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud, establecido en la Ley 100 de 1993, a los pensionados afiliados al FOMAG solo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5°/o al 12°/o establecido en el

pensionados afiliados al FOMAG solo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5°/o al 12°/o establecido en el Régimen General, mas no tiene la vinualidad de derogar -ni expresa ni tácitamenteel aparte establecido en la referida norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas pensionales adicionales pagadas a los docentes, por cuanto regula expresamente una situación que no fue prevista en la norma general y obedece a la libre configuración legislativa.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2

La parte actora como fundamento de su recurso reitera los argumentts expuestos en la demanda y cita providencias del Tribunal Administrativo c.e Cundinamarca que sostienen la tesis de improcedencia de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme el art. 7 tie la Ley 42 de 1982 y art. 5 de la Ley 43 de 1984. De otra parte cuestiona la condena en costas, alegando que ello desconoce su derecho al acceso a la administración de justicia y vulnera sus derechos fundamentales. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA ® De la anterior oporiunidad procesal hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 121. La Representante del Ministerio Público no

lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA ® De la anterior oporiunidad procesal hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 121. La Representante del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Se encuentra viciado de ilegalidad el acto acusado en cuanto denegó a t3 señora LEONOR ARIZA HERREÑO la devolución de los descuentos ac31 12% efectuados con destino al Sistema de Seguridad Social en Salul, sobre la mesada adicional de diciembre de la pensión de invalidez de qL e es beneficiaria? ` Fls' 83-90

2F|s 97-104NYR FRANCY DEl, PILAR PINILLA PEDRAZA 6867 93 3 330012015002 5201

1. Tesis de la Sala: No

2. Argumentos de la Sala de Decisión 2.1 Marco normativo y jurisprudencial La Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio enlistó, en su anículo 8°, los recursos mediante los cuales éste estaría consi:ituido: "Artículo 8: EI Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido poi. Ios siguientes recursos: Í. . .'

5. EI 5%o de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las

estará constituido poi. Ios siguientes recursos: Í. . .'

5. EI 5%o de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales como aporte de los pensionados." La anterior disposición r`ormativa autorizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para descontar el 5% de cada mesada pensional que se pagara, incluyendo las mesadas adicionales.

Posteriormente con el €inículo 81 de la Ley 812 de 2003 se dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería el contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003: "Artículo 81 : í. . .' El valor total de la t€]sa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de apories que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabauadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (. . .)" Por lo anterior, a toclos los docentes afiliados al Fondo Nacional de . Prestaciones Sociales del Magisterio les fue incrementado el monto de la

Por lo anterior, a toclos los docentes afiliados al Fondo Nacional de . Prestaciones Sociales del Magisterio les fue incrementado el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989 al 12°/o señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Finalmente el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005 d.ispuso que.. "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculado:`> al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de ia Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del ariículo 81 de la Ley 812 de 2003."NYR FIUNCY DElj PILAR PINILLA PEDRAZA 6867933 330012015002 5 201 De lo anterior, se tiene que si bien el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el

6867933 330012015002 5 201 De lo anterior, se tiene que si bien el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, en lo correspondiente al porcentaje de cotización (je salud, los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones SocialtJs del Magisterio, se les aplica lo establecido en la ley 100 de 1993, y por ello s`e puede realizar descuentos sobre la mesada adicional. Y en lo que respecta a la aplicación del art.1° del Decreto 1073 de 2002, r`a de precisarse que éste se refiere a los descuentos pensionales por concep{o de deudas a favor de organizaciones gremiales, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988, sobre los que sÍ está consagrada la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, sin que ello tenga relación con los aportes obligatorios en salud.

sobre los que sÍ está consagrada la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, sin que ello tenga relación con los aportes obligatorios en salud. Bajo este marco se procede al estudio del caso en concreto. 2.2 Caso Concreto En el caso sub examine alega la parte actora que el acto administrati\,o demandado está viciado de nulidad por infringir las normas en que deb\e fundarse, ya que la mesada adicional de diciembre no es susceptible ce descuentos por aportes a salud, cargo de ilegalidad que no está llamado a prosperar, como quiera que, al ostentar la condición de pensionada afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a quienes según el marco normativo previamente descrito les es aplicable lo establecido en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de cotización, Ie asiste el deber efectuar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en viriud del principio de solidaridad consagraao en la ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, respecto de la mesada adicional. Se advierte que, ya como en oportunidades anteriores esta Corporación lo ha precisado, las providencias citadas por la parte actora no constituyen

respecto de la mesada adicional. Se advierte que, ya como en oportunidades anteriores esta Corporación lo ha precisado, las providencias citadas por la parte actora no constituyen precedente para la resolución del caso concreto, al no ser proferidas por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ni por éste Tribunal. Por lo anterior, y no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad qi'e ampara el acto acusado, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda será confirmada.

3. Condena en costas Alega la parte actora que la condena en costas dispuesta por el a-quo vulnei a su derecho al acceso a la administración de justicia y además sus derechos fundamentales.

Al respecto se advierte que, Ia condena en costas opera por ministerio de ia ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y elNYR FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 686793 3 33oo l 2o 15oo2 5 2rl l artículo 365 del C.G.P su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la parte contra la que han de imponerse, pues basta con la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena.

despliegue de las actuaciones adelantadas por la parte contra la que han de imponerse, pues basta con la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena. En este orden de ideas, habiendo resultado vencida en el proceso la parte demandante, el fundamento de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., razón por la que la misma será confirmada. Aunado a lo anterit)r y teniendo en cuenta que fue desatado desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el Art. 365.1 y 365.3 se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante a favor de la pahe demandada. Las agencias en derecho se liquidarán en auto separi]do en los términos del ariículo 366 del CGP. En mérito de lo expuestci, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia eri nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parie m()tiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la demandante a favor de la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: EjecutoriadéL esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

favor de la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: EjecutoriadéL esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado por la Sala como consta en Acta No.jL /2019 ®