TA SANT - 686793333001-2016-00100-01-(23-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTIUTIVO OIUL DE SANTANDER

MAGISTRAD0 PONENTE: Dr. JULIO EDISSON FUMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

FUDICADO TEMA: v[twTíiRES (23) d[ JLLi¿ 3¿.s :í:L 0 ! [ C I N U E V í ; 0 `, 9

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL DERECH0

CECILIA MATEUS DE ARDILA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 686793333001 -2016 -00100 -01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / INCLUSIÓN DE

FACTORES SALARIALES CONTENIDOS EN LA LEY Y SOBRE LOS CUALES SE HAYAN HECHO CollzACIONES Se decide el recurso de APELAclóN interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil el di'a 21 de marzo de 2018.

1. LA DEMANDA

1. Pretensiones Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarer la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de julio de 2015.

1. Pretensiones Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarer la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de julio de 2015.

SEGUNDA. A ti'tulo de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. TERCERA. Se condene a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias de las mesadas generales a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión.

2. HECHOS Mediante Resolución 1344 de 2005 se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados.La demandante solicitó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación para tener en cuenta todos los factores salariales devengados, sin que se haya acreditado que se emitió respuesta de fondo.

para tener en cuenta todos los factores salariales devengados, sin que se haya acreditado que se emitió respuesta de fondo.

3. NORMAS VI0LADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones Legales. Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989, Ley 71 de 1988.

En relación con el concepto de violación se indica que la situación pensional de la parte demandante se encuentra regulado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de i969 y i045 de 1978, y además lo previsto en el arti'culo 45 del Decneüo 1045 de 1978, y por tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la totalidad de k)s factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, y en este orden, el acto acusado debe ser declarado nulo pues no dispone la inclusión la totalidad de los factores que fueron percibidos por el beneficiario, desconmiendo no solo el marco normativo antes enunciado sino el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado.

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

normativo antes enunciado sino el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado.

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En lo que respecta al tema de debate, es decir los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previo como factores la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extra§, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en di'as de descanso obligatorio y la Ley 62 de i985 agregó la prima de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, sin que las primas de navidad y vacacional se encuentran enlistadas en este listado taxativo. En ese orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajusta a derecho. Propuso las excepciones de vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva y prescripción.

111. SENTENCIA APELADA EI Juzgado Primero Administrativo Oral de San GilL, i) declaró la nulidad del acto acusado; ii) ordenó a la entklad demandada a reliquidar la pensión de la actora para

acusado; ii) ordenó a la entklad demandada a reliquidar la pensión de la actora para ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es además de la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, Ia prima de navidad, el auxilio de movilización y la prima extraordinaria; iii) declaró probada la excepción de prescripción en relación con las diferencias de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de julio de 2012 y; iv) condenó en costas a la entidad demandada. Como fundamentos de la decisión, indicó el A quo que los docentes se encuentra excluidos de la aplicación de los parámetros de la Ley 100 de 1993, y que su derecho pensional se rige por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En cuanto a los factores salariales, señaló que se debe tener en cuenta el parámetro de unificación del Honorable Consejo de Estado consignado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. í Foiios 64 a 69IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACI0N Paite demandada2. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia

agosto de 2010. í Foiios 64 a 69IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACI0N Paite demandada2. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia señalando que en el presente asunto la actora no cumpli'a con los requisitos para estar cobijado por el régimen de transición y en consecuencia no le son aplicables los parámetros de la Ley 33 de 1985. No obstante, señala que en todo caso los factores salariales cuya inclusión pretende la demandante no se encuentran incluidos en dicha norma por lo que no es procedente ordenar su inclusión y en consecuencia no debe prosperar la pretensión de reliquidación. Agrega que se debe declarar probada la excepción de prescripción en el presente asunto de conformidad con las normas laborales.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 14 de septiembre de 20183, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de fecha 12 de marzo de 20194 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante5. Reitera los argumentos expuestos en la demanda.

conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante5. Reitera los argumentos expuestos en la demanda.

Parte demandada y Ministerio Público. No presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES El problema ju,ri'dico se centra en determinar si la parte demandante tiene derecho a que la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EI Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, deteminó que existen dos regi'menes que regulan la pensión de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, y la aplicación de cada uno de ellos se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es

Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985; y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, y para efectos de la inclusión de factores deberán observarse las siguientes reglas: 2 Foiios 128 a 136 3 Fo|io 145 4 Fol'o 151 5 Foiios 168 a 171 6 Conse]o de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017. 3``a. En la liquidación de la pensión ordinaria dejubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ]ubilación para los

docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ]ubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respecti\©s cotizaciones." Queda claro entonces que los factores salariales que se deben induir a la hora de

Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respecti\©s cotizaciones." Queda claro entonces que los factores salariales que se deben induir a la hora de liquidar la pensión de ve]ez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, y que a su vez se encuentiien consagrados en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda, lo cual se aparta de la posición mantenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha 04 de agosto de 20107, la que ha dejado de producir efectos. Así las cosas, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas se aplican a todos los casos pendientes de soluc.ión tanto en vía administrativa como en vi'a judicial a través de acciones ordinarias (salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables), y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge i'ntegramente y

virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables), y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge i'ntegramente y observará para la resolución del caso concreto las reglas jurisprudenciales en ella fi]adas, según la situación fáctica.

IX. CAS0 CONCRET0

1. Hechos probados. 1.1. Mediante la Resolución No 1344 del 1 de septiembre de 20058, se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y en dicho acto se observa que i) se vinculó al servicio oficúl el 7 de abril de 1975; ii) para la liquidación se tuvo en cuenta el únicamente el salario uniforme último trimestre; iii) el estatus de pensionada lo adquirió el 3 de marzo de 2005. 1.2. Según la certificación allegada al expedienteg durante el año anterior al retiro del servicio, la parte demandante devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica; ii) auxilio de transporte; iii) prima de alimentación; iv) prima de navidad; v) prima de vacaciones; vi) auxilio de movilización; vii) prima extraordinaria.

1. auxilio de transporte; iii) prima de alimentación; iv) prima de navidad; v) prima de vacaciones; vi) auxilio de movilización; vii) prima extraordinaria. 7 Conse]o de Estado. Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 8 Foiio i5 a 16 9 Follo 25

42. Conclusiones. 2.1. La parte demandante se vinculó al servicio oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia, el regimen aplicable es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 2.2. EI lngreso base de liquidación, se encuentra regulado por el arti'culo 1 Ley 62 de 1985, y corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Los factores salariales a tener en cuenta son los enlistados en el arti'culo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir: -Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. -Remuneración por trabajo dominical o festivo.

• Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. -Remuneración por trabajo dominical o festivo. -Bonificación por servicios prestados. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

También debe tenerse en cuenta que solo pueden ser incluidos en el IBL aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las correspondjentes cotizaciones y aportes. 2.3. EL Juez de primera instancia ordenó irmtuir para efectos de liquidación, además de los que ya fueron reconocidos, el auxilio de transpoite, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de movilización y la prima extraordinaria, que no constituyen base de liquidación para la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y en este orden, la parte actora no tiene derecho a que su derecho pensional sea reliquidado en la fomia solicitada en la demandada. Por lo anterior, la decisión de primera instancia será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 2.4. Se precisa que no entra la Sala a examinar si los factores tenidos en cuenta en el

Por lo anterior, la decisión de primera instancia será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 2.4. Se precisa que no entra la Sala a examinar si los factores tenidos en cuenta en el acto administiativo de reconocimiento se encuentran señalados en la norma y si sobre los mismos se hicieron los aportes respectivos, en la medida en que esto no fue ob]eto de la Litis. En consecuencia, el acto administrativo conserva su validez sin que pueda afectarse el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

X. CONDENA EN COSTAS Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 0RAL DE SANTANDER, 5administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCASE la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil el día 21 de marzo de 2018 y en su lugar DENIÉGANSE las

PRIMERO. REVOCASE la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil el día 21 de marzo de 2018 y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. ACÉPTASE la renuncia de poder que presentó la Dra. SONIA GRAZT PICO portadora de la Tarjeta Profesional No 203.499 del Consejo Superior de la Judicaturafolios 512 a 513 -, quien venía fungiendo como apoderada principal de la parte demandada, por cumplir con lo dispuesto en el arti'culo 76 del Código General del Proceso. CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. :seEg¥ncAÚcrapNLO?sEG3 NOTIFIQU Aprobado en Sala de la fecha, según de 2019. M