TA SANT - 686793333001-2016-00106-01-(27-05-2019)

cFangag£d.iaTudicA"ra •ñ=CCNSEJO DE ESTAC©•`mcsl - aA^ ` C-L Í...!......i-.-h`.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, ® ® MAY0

VE!}!TjsIFTE {2/) OE 00S !'.`)L Jl:.:i,`,'L'S`/E

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEIVIANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-SG(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

GLADYS STELLA FORERO GUTIERREZ

NACION - MINISTERlo DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 686793333001 -2016-00106-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora GLADYS STELLA FORERO GUTIERREZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 25 de abril de 2012, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0873 del 13 de julio de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0873 del 13 de julio de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 14 de septiembre de 2012, por

intermedio de BBVA.FFMNCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01

4. El 10 de septiembre de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente de forma ficta o presunta.

8. Pretensiones

1. Se declare la nulit]ad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 10 de septiembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalen.[e a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que GLA[)YS STELLA FORERO GUTIERREZ tiene derecho a

que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de

reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento d€.l derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora GLADYS STELLA FORERO GUTIERREZ, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios a consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, has,ta el momento de la ejecutorja de la sentencia que le ponga fin al procest).

5. Condenar en costias y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

®

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016Ú0106-01

conforme el artículo 188 del CPACA. ®

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016Ú0106-01

6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas vjoladas v conceDto de vjolacjón Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; ahículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

® ® Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del

canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación

día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada porFRANCY DEL PILAR PINILIA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01 la Ley 1071de 2006 no es; aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva'', "prescripción" y "excepción genérica''.

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 10 de septiembre de 2014. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 30 de julio de 2012 y el 14 de septiembre de 2012. lgualmente denegó la indexación de

sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 30 de julio de 2012 y el 14 de septiembre de 2012. lgualmente denegó la indexación de la suma, ordenó dar cum[ilimiento a la sentencia en los términos del ahículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte dem.andada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del ahículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de

Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos econórnicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA

®

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscrjbe a determinar si la docente GLADYS STELLA FORERO GUTIERREZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

® ® 1.Tesisde lasala. Si.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Cohe

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Cohe Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profjere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después

686793333001-2016-00106-01

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profjere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolucióri; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesant as definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener ein cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la iidexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el ahículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parie del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244

Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente asi: -La señora Gladys Stella Forero Gutiérrez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 25 de abril de 2012, ante la pane demandada tal y como consta en el acto de recoriocimiento visible a folio 27. -Mediante Resolución N° 0873 del 13 de julio de 2012, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 27 y 28.

® ®\C\} FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01 -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 14 de septiembre de 2012, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a fol. 26A. -La docente Gladys Stella Forero, el 10 de septiembre de 2014, solicitó el

2012, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a fol. 26A. -La docente Gladys Stella Forero, el 10 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solícitud al no dar respuesta de la misma. ® Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 25 de abril de 2012, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 17 de mayo de 2012 (15 días), de conformidad con el ahículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 05 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decjr hasta el 25 de mayo de 2012 y a partir de allí, el aquí

demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

administrativo, es decjr hasta el 25 de mayo de 2012 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 02 de agosto de 2012, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 14 de septiembre de 2012, conforme al recibo de pago emitido por BBVA, dando como resultado 42 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Gladys Stella Forero Gutiérrez, pues tenia hasta el día 02 de agosto de 2012, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 10 de septiembre de 2014 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor

elevada el 10 de septiembre de 2014 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor ' Término de ejecutoria de lc)s actos administrativos en vigencia del CCA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01 de la demandante. No (ibstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir el error aritmético al contabilizar los días de retardo, puesto que la solicitud del pago de cesantías se radicó el 25 de abril de 2()12, tal como se constata en el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, y no el 20 de abril de 2012, como se adujo en los hechos de la demanda. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 03 de agosto de 2012 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 13 de septiembre de 2012 (dia anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la €ictora para la anualidad 2012 (vigente al momento de la mora).

efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la €ictora para la anualidad 2012 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el año 2014 era de $2.546.872 (Fol. 32), se establece el valor del salario diario por la suma de $84.8952. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 42 días, equivale a la suma de $3.565.620. 4. lndexación3 A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final 2 Producto de dividir el valor de la asignación básica mensual en 30 días.

cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final 2 Producto de dividir el valor de la asignación básica mensual en 30 días. 3 Siendo ia indexación, en este ca:;o, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado. ® ®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001-2016-00106-01 de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $3.565.620 x 102 R = $4.670.722 1 18864 77 ,f JFfíí 3;$5 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($4.670.722), y así se dispondrá en la pane resolutiva de esta provjdencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el

Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -03 de agosto de 2012-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 10 de septiembre de 2014, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 03 de mayo de 2016, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con 1o dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la 4 |Pc V|gente 5 |Pc V|gente abril de 2019.

haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la 4 |Pc V|gente 5 |Pc V|gente abril de 2019. septiembre de 2012.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2016-00106-01 parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administraido justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRllvIERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará asi: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora GLADYS STELIA FORERO GUTIERREZ, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 03 de agosto de 2012 hasta el 13 de septiembre de 2012, para un total de 42 días, la que equivale a la

suma de CUAl.RO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL

de septiembre de 2012, para un total de 42 días, la que equivale a la suma de CUAl.RO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($4.670.722), monto que se encuentra debidaniente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada el cual negó la indexación de sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia TERCERO: CONFIRMASE en sus demás panes la providencia apelada.

CUARTO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,

® ®lEffl

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333001 -2016-00106-01

Aprobado por la Sala como consta en Acta No.jjL /2019