TA SANT - 686793333001-2017-00243-01-(14-03-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

• CONSEJO DE ESWX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333001-2017-00243-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ con cédula de elúdanla No.19.145.443

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 15.06.2017 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1-1Vto) 1.1. Declarar la nulidad: del acto administrativo Nro. 03.0.2.1.432106 del 07.03.2017, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

07.03.2017, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de las cesantías definitivas, desde el 02.12.2016 hasta el 10.04.2017 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Condenar al MENFOMAG al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del OPACA.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. 1.5. Dar aplicación al artículo 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P. 1.6. Condenar en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

(FI.1Vto-2) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios pijblicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 2056 del 21.12.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 10.04.2017 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 01.12.2016 donde se causó una

mismas el 10.04.2017 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 01.12.2016 donde se causó una mora de 130 días.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.2-4 Vto) Se citan como tales, los artículos 1, 2, 6, 13, 53, 83, 2019 de la Constitución de 1991; y la ley 244 de 1995. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así. 1. Violación directa de la ley. 1.1. Para efectos de cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, la ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, estableciendo además sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. La sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995 se causa por el incumplimiento del empleador de pagar al servidor público, el auxilio de cesantía causado al momento del retiro del servicio. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. Cuando la administración no cumpla con los términos indicados en el artículo 2, parágrafo 2 de la ley 244 de 1995, surge para el servidor público afectado, el derecho a reclamar una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que se realice el

indicados en el artículo 2, parágrafo 2 de la ley 244 de 1995, surge para el servidor público afectado, el derecho a reclamar una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que se realice el pago total de las cesantías.

C. Contestación a la demanda

(Fls.42-53) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 deTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto

de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.65-70) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), por la señora Juez Primero administrativo del circuito judicial de San Gil, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, reconoce y ordena pagar la indemnización moratoria a partir del 22.12.2016 hasta el 09.04.2017 por concepto de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de la cesantías, correspondiente a 109 días, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. La señora juez de primera instancia precisa, que la petición

(15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. La señora juez de primera instancia precisa, que la petición de cesantías definitivas es del 08.09.2016, (ii) La fecha en que debía consignarse las cesantías es del 21.12.2016 (iii) La fecha de pago de las cesantías se realizó el 10.04.2017. Determina se causaron 109 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año 2016, deniega la indexación, condena en costas y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 187 y 192 del CPACA.

D. La Apelación

(Fls.71-80) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija unTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de

trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 29.10.2018

(FI.90), quien la admite el 31.10.2018 (FI.91) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 92-96. El 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.98), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar (FI.99) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho quien mediante auto de mejor proveer requiere al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio parar que llegue la fecha de disposición del pago de las cesantías, reingresa el

Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho quien mediante auto de mejor proveer requiere al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio parar que llegue la fecha de disposición del pago de las cesantías, reingresa el proceso para fallo el 06.03.2019 (fl.123 vto.), el que se registra el 13.03.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante no hizo uso de esta etapa procesal. 2. El FOMAG a folios 103 a 113, reitéralos argumentos expuestos en la apelación. 3. El Ministerio Público no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías definitivas.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2:005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

el Decreto 2831 de 2:005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que

descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 08.09.2016, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 2056 del 21.12.2016 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 27.03.2017 según Fl.123, oficio suscrito por la vicepresidencia de la Fiduprevisora.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 21.12.2016 (70 días hábiles contados a partir del 08.09.2016).

6. Tiempo de Mora: 95 días de mora (noventa v cinco días) calendario: comprendidos entre el 22.12.2016 y 26.03.2017 (10 días de diciembre del 2016 + 31 días de enero + 28 días de febrero + 26 días de marzo/2017).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $3'120.336 según el folio 17 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 22.12.2016 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 03.02.2017 según FI.10) y la demanda se presenta el 27.07.2017 según Fl. 22.

E. Restablecimiento del derecho

petición de la sanción en sede administrativa se hace el 03.02.2017 según FI.10) y la demanda se presenta el 27.07.2017 según Fl. 22.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $3'120.336 /mes /30= $104.011,2 b) Monto de la sanción moratoria. $104.011,2x 95 días de mora = $9'881.064 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rh X IPC Final fenero/20191= 100.598 = 1.08038

IPC Inicial [diciembre/2016]= 93,1128 Ra = $9'881.064 x 1.08038 = $10'675.303.928 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00243-01. Partes ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Diez millones seiscientos setenta y cinco mil trescientos tres pesos Mete 92/100.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el articulo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor ALVARO SARMIENTO FERNANDEZ con cédula de ciudadanía 19.145.443, la suma de Diez millones seiscientos setenta y cinco mil trescientos tres pesos Mete 92/100 ($10'675.303.92), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 11 /2019. Los Magistrados, i .^T^i í/.^

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO AAVEDRA