TA SANT - 686793333001-2017-00256-01-(02-05-2019)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 686793333001 -2017-00256-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO NAIR BARRERA MORALES NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN IVIORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia profenda el 20 de junio de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor NAIR BARRERA MORALES en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - lvIINISTERIO

BARRERA MORALES en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - lvIINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes.

a. Que el señor NAIR BARRERA MORALES solicitó el día 19 de julio de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No.1655 del 21 de noviembre de 2013, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 23 de enero de 2014Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333ool-2017-00256-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 23 de octubre de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo d. Que el 19 de diciembre de 2014, el actor solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada e_l 9íe _19 de diciembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que. mi reipresentado tiene derecho a que la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establepida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber !adicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLEcllvIIENTO DEL DERECHO: 1 Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTAC,IONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO a que

A TITULO DE RESTABLEcllvIIENTO DEL DERECHO: 1 Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTAC,IONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO a que s_e_l_e_reconozca y pagLie la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071. de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,-contados desde los sesenta y cirico (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de. la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma_

2. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el n_uTe_ra! enterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C P.A.C A , tomando como base la variación del índice de pre¿ios al consumidor desde la fecha en la qLie se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fiin al presente proceso 3 Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé

la ejecutoria de la sentencia que ponga fiin al presente proceso 3 Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé C_uTp!iTie.nto al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C P.A.C,A y siguientes en lo que corresponda.

4. CPTd?nar en_gostas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado e_n el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A_dministreti.vp, el cual s,e rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponerexcepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Ariícuh 365 del Código General del Proceso " (Fls. 4-5)

2Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333001-2017-00256-01

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5.Como concepto de la

artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5.Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fls 6 -16)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Propuso como excepciones Í/ VWCULAC/ÓW DEL L/7TSCOWSORTE, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., toda vez se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario, siendo el responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente, /// FALTA DE LEG/7-/M/DAD POR PASWA, argumentando que el Fondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la

LEG/7-/M/DAD POR PASWA, argumentando que el Fondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación; iii) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, Ios derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y v/; GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada (fls 59-71 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo al material obrante en el expediente, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por el accionante el día 19 de julio de 2013, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 12 de agosto de 2013 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y más 10 días hábiles que corresponden a

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333o01-2017-00256-01 la ejecutoria de dicho actt) administrativo, que vencieron el 27 de agosto de 2013, y es a partir del día siguiente a la fecha, que la administración contaba

la ejecutoria de dicho actt) administrativo, que vencieron el 27 de agosto de 2013, y es a partir del día siguiente a la fecha, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales, siendo el 30 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto. No obstante, se acreditó que el desembt)lso fue realizado solo hasta el 23 de enero de 2013, constituyéndose una mora de 83 días En cuanto a la prescnpción señaló que, el demandante contaba con el término de 3 años para ejercer el reclamo de su derecho. Sin embargo, se elevó el derecho de petición de recDnocimiento y pago de la sanción dentro del término establecido para prescripción de los derechos laborales. En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción; declaró, la nulidad del acto ficto originado con ocasión de la petición del 19 de diciembre de 2014 que solicitaba la sanción moratoria por parte de la entidad accionada. Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor del señor NAIR BARRERA MORALES la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 31 de octubre de 2013 al 22

de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 31 de octubre de 2013 al 22 de enero de 2014, así misrno, consideró no procedente la indexación del valor a pagar por sanción morgtoria toda vez que constituiría una doble sanción, dado que se entiende que la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa, cubre una supericir a la actualización monetaria. (Fl 92) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que coTesponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe seir aplicado en el presente caso, y no el régimen del

su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe seir aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. 4Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333ooi-2oi7-oo256-oi AsÍ mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son maneiados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal (Fls 94-107)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración pretende desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma

pretende desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma lgualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, sin mencionar que la sanción en mención no deba ser actualizada. (Fls 129-133)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia

3. CONCEPTO DEL IvllNISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplmaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciónSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6867933330oi-2oi7-00256-Oi

relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciónSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6867933330oi-2oi7-00256-Oi legal y reglamentariaT, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMAJURÍDIC0

Conforme a los argumentcis expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor NAIR BARRERA MORALES tiene derechci o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, l€i son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesanti.as definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció

La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesanti.as definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratona, es una sanción a ffirgo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva ci parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley El espíritu de la comenlada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedmiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros E\suntos, una sanción a cargo de la Administración y `Consejo de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Radic€ición no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estadci -Sala Plena de lo Contencioso Admimstrativo Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-02513Jesús María Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 Consejo de estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Dra Sandra lisset lbarra Vélez,16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333001-2017-00256-01 a favor del trabajador, correspondiente a un día de salano por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera' - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó

(Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - AsÍ, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente. "c-ÉÉE#e:r::tetaru;fi,a#dco2or:4ees:t;anb:,uge#pd,a;;,o:n:taeo,se#ÉÉ en los términos de la mencionadade la IÍ uidación definjtiva del auxilio de cesantía derecho de los ==Frvidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En {al sentido, estableció el procedimip.nto p-ara su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntgs, una sanc.¡Pn p cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de saiário por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en ei pago definitivo de la referida prestación.

cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de saiário por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en ei pago definitivo de la referida prestación. /.-J`En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un dia de salario por cada día de retrasd" (subravado Por fuera del texto)3 !q_ El espíritu de la comentada djsposición es proteger el 3 Conseio de Estado s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401302-02 ( 1872-07) 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333ool-2017-oo256-01 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicacit)n de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la

2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario b¿ase de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago t¿ardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario

empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del rivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servic o surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecid(> en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma. 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tier\e el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de

5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tier\e el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o meclic> de control sometida a su conocimiento, un acto admmistrativtt que resulta lesivo del orden jurídico superior 8Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333o01-2017-00256-01 RÉGINIEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE EX:TENSIÓN EN EL TIENIPO NIORATORIA (Asignaoión Básica} (varias snualidades} Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en viriud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerario. 186 A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía co.n el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio

mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios minimos legales mensuales vigentes al mománto de ia imposición de ia sanción, puesto que no renovar ia matrícuia mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago 9Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333001-2017-00256-01 efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse Ja tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.» 187 De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor,i determinada obligación, siendo inviable su indexación

187 De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor,i determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est€iria ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moi.atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio dei la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por defínición viene reajus!ada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari¿)s. 189 Ahora bien, esta s,ituación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por

ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, suscepíible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cLiyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190 Por ello, en juicjo de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el derriandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191 En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el lpc, indican con toda cerieza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sernido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA." (Negr.illa fuera de +ex\o) Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratona

términos descritos en el articulo 187 del CPACA." (Negr.illa fuera de +ex\o) Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratona por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó. "Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el {érmino que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación ..