TA SANT - 686793333001-2017-00420-01-(17-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nfl

• CONSEJO D£ BTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGÜNDA INSTANCIA Exp. 686793333001-2017-00420-01

LYDA PAOLA GOMEZ REYES con cédula de ciudanía No. 37'897.573

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en audiencia inicial en el proceso de la referencia el 27.06.2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición presentada el 10.10.2016 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho:

por la no respuesta a la petición presentada el 10.10.2016 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales solicitadas. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 188, y 192 del OPACA y condenar en costas

2. Hechos

(FI.5-6)2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución No. 0897 del 16/06/2016, haciéndosele el pago de las mismas el 26/09/2016 por intermedio de una entidad bancaria. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 11.02.2016 de donde, se causó una mora die 224 días, por lo que el 10.10.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

causó una mora die 224 días, por lo que el 10.10.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6.10) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L. 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.47-59) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el

táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de laTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG. administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fís.136-140)

administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fís.136-140) Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, reconoce el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, desde el 23.02.2016 y hasta el 25.09.2016, periodo en el que transcurrieron 216 días que conforman a la mora, con la tesis según la cual: i) La Ley 1071 de 2006, obliga reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, teniendo aplicación para los docentes. El señor juez de primera instancia precisa, i) que el demandante 09.11.2015 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, ii) mediante Resolución No. 0897 del 16.06.2016, reconoce el pago de las cesantías, iii) la fecha límite de pago llegaba hasta el 22.02.2016, iv) el pagó se efectúo el 26.09.2016, por lo que considera se causó 216 días de mora. Por último señala que no se configura la prescripción de la sanción moratoria, codena el pago de costas, niega la indexación y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192, 194 y 195 del OPACA.

D. La Apelación

(Fls.81-89)

prescripción de la sanción moratoria, codena el pago de costas, niega la indexación y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192, 194 y 195 del OPACA.

D. La Apelación

(Fls.81-89) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 26.10.2018

(FI.94), quien la admite el 31.10.2018 (FI.95) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 96-100. ElTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG. 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.101), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar (FI.102) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.12.2018 (FI.102 vto.), el que se registra el 17.01.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.107-111, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, mas sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

2. El FOMAG a Fls.125-1341b., Recaba en los argumentos de la apelación.

3. El Ministerio Público, No hizo uso de esta procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No.

FundamentoJurídico: 2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizadoTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG. de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG. de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10

administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

RÉGIMEN

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 09.11.2015, según se afirma en la párte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución No. 0897 del 16.06.2016 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

4. Fecha de pago: 26.09.2016 segijn FI.26, certificado de pago expedido por el BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha de pago: 26.09.2016 segijn FI.26, certificado de pago expedido por el BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 22.01.2016 (70 días hábiles contados a partir del 05.11.2015).

6. Tiempo de Mora: 247 días de mora (doscientos cuarenta v siete días) calendario: comprendidos entre ei 23.01.2016 y 25.09.2016 (09 días de enero + 29 días de febrero + 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo + 30 días de junio + 31 días de julio + 31 días de agosto + 25 días de septiembre de 2016)

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'441.019 según el folio 27 del expediente, de acuerdo al certificado de salarios expedido por la Secretaria de Educación de Santander.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 23.01.2016 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 10.10.2016 según FI.26 y la demanda se presenta el 30.11.2017 según Fl. 35 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'441.019/mes /30= $81.367 b) Monto de la sanción moratoria. $81.367x 247 días de mora = $20'097.649

de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'441.019/mes /30= $81.367 b) Monto de la sanción moratoria. $81.367x 247 días de mora = $20'097.649 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20181 143,27= 1,12 IPC Inicial [Enero 2016] 127,78 Ra = $20'097.649 x1.12 =22'509.366.88 Veintidós millones quinientos nueve mil trescientos sesenta y seis pesos Mete 88/100 ($22'509.366.88)

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del COR.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333001-2017-00420-01. Partes LYDA PAOLA GOMEZ REYES Vs. MEN - FOMAG.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintisiete (27) de junio del dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la

FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintisiete (27) de junio del dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia Rad. 2017-0420, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora LYDA PAOLA GOMEZ REYES con cédula de ciudadanía 37'897.573 la suma de Veintidós millones quinientos nueve mil trescientos sesenta y seis pesos Mete 88/100 ($22'509.366.88), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados, ^ á

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

kFAEL GUTIERREZ SOLANO

IVAN MAURi yZASj^VEDRA