TA SANT - 686793333001-2018-00145-01-(07-07-2022)

1

SIGCMA-SGC

Bucaramanga, siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 686793333001-2018-00145-01

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante RAMIRO DIAZ ORTEGA jmpf1985@hotmail.com Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL –CASURjudiciales@casur.gov.co Asunto

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – PRIMA

DE ORDEN PUBLICO

Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 04 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil , mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señor RAMIRO DIAZ ORTEGA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL –CASUR-.

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 3 y 4 del expediente, los siguientes:

a. Que se vinculó a la Policía Nacional desde el año 1984 y laboró al servicio

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 3 y 4 del expediente, los siguientes:

a. Que se vinculó a la Policía Nacional desde el año 1984 y laboró al servicio de la entidad 21 años, 3 meses y 12 días; hasta el año 2005, encontrándose vinculado en el nivel ejecutivo al momento de su retiro.

b. La entidad demandada mediante Resolución No. 1831 del 22 de marzo de 2005, le reconoció una asignación de retiro en un porcentaje del 77%.

c. Solicitó ante la entidad demandada, la reliq uidación, reajuste y pago de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de orden público equivalente al 25%, contemplado en el artículo 34 del Decreto 1213 de 1990, la cual fue negada en el acto administrativo demandado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

2

2. PRETENSIONES

“PRIMERA: QUE SE DECLARE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00003-201718260-CASUR de fecha 23-08-2017, proferido por el señor Director General de la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual NEGÓ al actor la reliquidación, reajuste y pago en su asignación de retiro con el factor salarial de la PRIMA DE ORDEN PUBLICO equivalente al Veinticinco por ciento (25%) del salario básico en su grado de agente de la Policía Nacional a que tiene derecho por Constitución, por Ley y jurisprudencia a partir que le fue reconocida asignación de retiro.

Veinticinco por ciento (25%) del salario básico en su grado de agente de la Policía Nacional a que tiene derecho por Constitución, por Ley y jurisprudencia a partir que le fue reconocida asignación de retiro.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la entidad demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a restablecer el derecho violado con la inclusión, reliquidación y pago con intereses e indexación la PRIMA DE ORDEN PUBLICO equivalente al Veinticinco por ciento (25%) contemplado en el Art. 34 del Decreto ley 1213 de 1990, teniendo como base el salario b ásico en el grado que ostentaba mi representado al momento del retiro, prestación que percibió de manera habitual y periódicamente durante más de diez (10) años de servicio.

TERCERO: Se decrete que de las sumas reconocidas mediante sentencia se aplique la indexación correspondiente de conformidad con las normas Constitucionales y legales aplicables para estos efectos a fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas por la demandada.

CUARTA: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento al fallo objeto del presente proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la Ley, 1437 de 2011 del C.P.A.C.A.

QUINTA: CONDENAR en costas a la demandada, de acuerdo al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A.

SEXTA: S OLICITO reconocerme personería como apoderado del actor en el presente proceso.” (fls. 2-3)

la Ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A.

SEXTA: S OLICITO reconocerme personería como apoderado del actor en el presente proceso.” (fls. 2-3)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Invoca como normas violadas los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229, 346.2 de la Constitución Política; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante la Ley 74 de 1968; Ley 6 de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 50 de 1990; Ley 4 de 1992; Ley 100 de 1993; Ley 238 de 1995; Ley 92 de 2004; Decreto 1160 de 1989; Decreto 1042 de

1978. Como concepto de violación, refiere que el acto administrativo demandado vulnera los derechos del demandante por haber liquidado la asignación de retiro sin la inclusión de la prima de orden público pese a haberlas devengado por más de diez años . En este sentido sostiene que las referidas partidas constituyen salario y en esa medida deben ser factor de liquidación pensional en la asignación de retiro del demandante. (fl. 4-11)

ll. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL –CASURno presentó contestación de la demanda.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

3

lll. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil denegó

Expediente 686793333001-2018-00145-01

3

lll. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil denegó las pretensiones de la demanda por considerar que conforme al artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, la prima de orden p úblico no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro del demandante.

Finalmente resolvió condenar en costas a la parte demandante. (fl. 94-97)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La apoderada judicial de la parte demandante, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a sus pretensiones, teniendo en cuenta que la prima de orden público constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares , precisando que en el caso del demandante dicha prestación fue devengada durante 10 años . Así mismo, refiere que en virtud del principio de favorabilidad debió darse aplicación al Decreto 1213 de 1990 por resultarle más favorable al demandante, y no al Decreto 4433 de 2004 como lo hizo el Aquo . (Expediente digital. Archivo No. 02)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

No presentó alegatos de conclusión.

2. PARTE DEMANDADA

No presentó alegatos de conclusión.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PARTE DEMANDANTE

No presentó alegatos de conclusión.

2. PARTE DEMANDADA

No presentó alegatos de conclusión.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si ¿Se debe incluir comoSentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

4

partida computable en la asignación de retiro del demandante la prima de orden público que devengaba en servicio activo?

Tesis: No, toda vez que l as partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se retiren a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, son las establecidas en este estatuto, sin que sea procedente incluir otros factores que percibía el intendente en servicio activo. En el presente caso, el aquí demandante, no tiene derecho a que se le incluya como partida computable en su asignación de retiro la prima de orden público, al no estar enlista da en el Art. 23.2 del Decreto 4433 de 2004.

2. MARCO NORMATIVO Y SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

Mediante la Ley marco 923 de 30 de diciembre del 2004, se reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional, en los siguientes términos:

objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 2.º Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal”.

Así mismo, estipuló un régimen de transición para los miembros de la fuerza pública, consistente en que a quienes a la entrada en vigor del mismo se encuentren en servicio activo no se les debe exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro (i) un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia , (ii) ni inferior a 15 años cuando el retiro sea por cualquier otra causal.

En desarrollo de la citada Ley 923 de 200 4, se expidió el Decreto 4433 de

expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia , (ii) ni inferior a 15 años cuando el retiro sea por cualquier otra causal.

En desarrollo de la citada Ley 923 de 200 4, se expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en el cual se reguló la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares y de Policía. En cuanto a lasSentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

5

partidas computables que se deben incluir dentro de las asignaciones de retiro, el artículo 23 del citado Decreto establece:

“Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta

23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

En cuanto al régimen que se le debe aplicar para la liquidación de la asignación de retir o, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha sido pacífica en señalar que la fecha del retiro del servicio determina la normatividad aplicable para el reconocimiento y liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro1.

En igual sentido, en reciente sentencia de unificación2 el H. Consejo de estado decantó los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad en materia pensional. Al respecto precisó el máximo tribunal de esta jurisdicción:

“En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La

“En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conf licto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama , son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de

1 Sección Segunda, CP: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Núm. Interno 0871 -07. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ2-010-18 de fecha 12 de abril de 2018. Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZSentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

6

inescindibilidad o conglobamento. (…) De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

• La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar.

• La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad”

En el presente caso, el aquí demandante se retiró del servicio a partir del 15 de marzo de 2005 como se observa en la hoja de servicios obrante a folio 24 del expediente, por lo que para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandan la norma vigente y por lo tanto aplicable resulta ser el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 con el propósito de determinar las partidas computables que se deben incluir en su asignación de retiro.

Revisada la Resolución No. 1831 del 22 de marzo de 2005 (fls. 18-19), advierte la Sala que la entidad demandada incluyó en la liquidación de la asignación de retiro del demandante las partidas computables del Nivel Ejecutivo de la Policía Naciona l señaladas en el artículo 23. 2, sin que sea posible incluir dentro de la misma la partida “prima de orden público” que percibía en servicio activo, al no estar enlistada en la citada norma, por cuanto los factores que integran la asignación de retiro son taxativas.

Igualmente ha de precisarse en cuanto a la remisión que hace la Ley 923 de 2004, para los miembros de la Policía Nacional, que se encontraba en servicio activo para su entrada en vigencia, está solo se hace para determinar el requisito de edad que se debe cumplir para acceder a la asignación de retiro, sin que le sea posible aplicar disposiciones anteriores -Decretos 1212 y 1213

activo para su entrada en vigencia, está solo se hace para determinar el requisito de edad que se debe cumplir para acceder a la asignación de retiro, sin que le sea posible aplicar disposiciones anteriores -Decretos 1212 y 1213 de 1990en lo referente a la liquidación de la asignación de retiro.

Finalmente, si aun en gracia de discusión se aceptara para el caso del demandante la posibilidad de dar aplicación al Decreto 1213 de 1990, tampoco habría lugar a incluir la prima de orden público como partida computable para liquidar la asignación de retiro toda vez que la misma no se encontraba enlistada en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990.

Así pues, conforme a los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala de Decisión procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2018-00145-01

7

3. CONDENA EN COSTAS

En relación con las costas de segunda instancia advierte la Sala que al haberse despachado desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ser ía procedente condenar a ésta en costas de segunda instancia. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, en concordanci a con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, no se condenará en costas de segunda instancia en la medida en que no se observa su causación ni comprobación en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

en que no se observa su causación ni comprobación en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia de fecha 04 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia conforme lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de Decisión Virtual3,No.61/2022

(Firmado a través de SAMAI)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado

(Firmado a través de SAMAI) (Firmado a través de SAMAI)

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVAN MAURICIO MENDOZ SAAVEDRA

Magistrada Magistrado

3 A través de la herramienta Tecnológica MICROSOFT TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA,  garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley.