TA SANT - 686793333001-2018-00270-01-(29-09-2021)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 6867933330012018-00270-01 Sentencia de segunda instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: LUIS DARIO CARO OLARTE y LILIA QUIROGA

DE CARO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAH RADICADO: 686793333001-2018-00270-01

TEMA: PROCEDENCIA DE LOS DESCUENTOS DE

APORTES A SALUD DE LAS MESADAS

ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE QUE

RECIBEN LOS DOCENTES PENSIONADOS

AFILIADOS AL FOMAG.

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN:

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notificaciones@santander.gov.co procesos@defensajurídica.gov.co albertocardenasabogados@yahoo.com notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil.

I. LA DEMANDA

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES1

DECLARACIONES:

PRIMERO. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del oficio del 04 de diciembre de 2015 en la cual se niega la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE SATANDER, para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. que le reintegre los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre

1 Reposa en folios 24-29Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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CONDENAS:

1. Condenar a la demandada al pago en forma indexada del valor de las diferencias adeudadas de la fecha de status jurídico, aplicando p ara tal fin, la variación del IPC certificado por el D.A.N.E.

2. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo como resultado proferido en el presente proceso.

3. Condenar a la demandada a que, si no da el cumplimiento al fallo dentro

2. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo como resultado proferido en el presente proceso.

3. Condenar a la demandada a que, si no da el cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

4. Que se condene en costas y gastos del proceso a la parte demandada

2. HECHOS2

PRIMERO. Mis poderdantes laboraron como docentes para la SECRETARIA DEL

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

SEGUNDO. Mediante resoluciones le fueron reconocidos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación a cargo del MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER en las cuantías correspondientes.

TERCERO. LA FIDUCIARIA LA PREVIS ORA S.A en calidad de administradora de recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud correspondiente al 12% sobre mesadas pensionales, desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina, se ha venido descontando el 12% parra salud de las mesadas de junio y noviembre las cuales son denominadas mesadas adicionales.

CUARTO. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administrado ra de recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, efectúa DESCUENTOS

CUARTO. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administrado ra de recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, efectúa DESCUENTOS en los pagos de junio y noviembre en mesadas otorgadas de manera adicional, descontando un valor del 24%, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

QUINTO. Mediante solicitud radicada el 25 de agosto de 2015 ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se solicito el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesada s adicionales de junio y diciembre

SEXTO. EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO emitió el respectivo acto administrativo mediante el cual se negó la devolución de la suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de j unio y diciembre.

2 Reposa en folios 24-29Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones

Constitucionales. Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49 en especial, 53 inciso 3 y 58, código civil art. 10.

Legales. Ley 4/66 y su decreto reglamentario 1743/66, Ley 6 de 1945, Decreto

inciso 3 y 58, código civil art. 10.

Legales. Ley 4/66 y su decreto reglamentario 1743/66, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008, Ley 812 de 2003, art. 81, Violación directa del concepto de la sala de Consulta y servicio civil radicado No. 1064 del 16 de diciembre de 1997.

Señala el actor que a pesar de que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 definió que el aporte a salud que debían efectuar los docentes pensionados es del 5% de la respectiva mesada, no obstante, a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, se ha incrementado a descuentos del 12%.

De esta manera, señala que el incremento en la cotización da como resultado la derogatoria del numeral 5 del articulo 8 de la ley 91 de 1989, pues, conforme a las regulaciones anteriores, los pensionados de dicho fondo cancelaban una cotización.

Es por esto, que sostuvo que el sustento legal para afirmar que no son procedentes los descuentos a salud de las mesadas adicionales están contenidos en el parágrafo del articulo 1 del decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, los descuentos que tratan estos artículos, no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales.

Por lo anterior, argumenta que el reajuste mensual previsto en el articulo 143 de la ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, por

no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales.

Por lo anterior, argumenta que el reajuste mensual previsto en el articulo 143 de la ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, por cuanto, esas mesadas no se les hace descuento para salud y al tener ese reajuste como finalidad para compensar el aumento de esta cotización, se desvirtúa el objeto de la norma.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Las entidades demandadas, NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no presentaron contestación de la demanda, aun cuando fueron notificados en debida forma.

III. SENTENCIA APELADA3.

En sentencia proferida por el A quo, se decidió lo siguiente:

“Primero. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo. CONDENASE EN COSTAS a la parte demandante señor LUIS DARIO CARO OLARTE Y LILIA QUIROGA DE CARO y a favor de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con el

3 Reposa en folios 55-59Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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articulo 188 del C.P.A.C.A en lo q ue se refiere a las expensas deberán liquidarse por la secretaria del juzgado, una vez se encuentre ejecutoriada la

Sentencia de segunda instancia

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articulo 188 del C.P.A.C.A en lo q ue se refiere a las expensas deberán liquidarse por la secretaria del juzgado, una vez se encuentre ejecutoriada la sentencia, dando aplicación a lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P”.

El Aquo negó las pretensiones de la demanda, considerando que los actores ostentan la condición de pensionados, afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral, mediante el régimen contributivo, lo que, impone la obligación de efectuar las cotizaciones correspondientes a su capacidad de pago, es por esto que, no s e encuentran excluidos de la obligación de aportar a pesar de pertenecer a un régimen especial, todo esto, en base al principio de solidaridad el cual busca que toda la población contribuya a financiar la protección y amparo de quienes no pueden acceder directamente a ella.

En virtud de lo anterior, refiere el Despacho de conocimiento a los demandantes, no les asiste derecho para obtener el reintegro del 12% por las consideraciones atrás expuestas, por lo que como, se les negaron las pretensiones incoadas.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.4

Las partes demandantes solicitan se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene a la parte demandada a efectuar la devolución de los descuentos de los 12%, realizadas a las mesadas adicionales y la suspensión del mismo, además, no condenar en costas a la parte demandante.

Lo anterior se fundamenta en que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino a salud , pues de conformidad

mismo, además, no condenar en costas a la parte demandante.

Lo anterior se fundamenta en que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino a salud , pues de conformidad con la normatividad, los pensionados de jubilación, vejez, invalidez y sobreviviente son beneficiarios para que en los meses de junio y diciembre se les pague una mesada adicional, es por esto, que por medio del art. 1 del decreto 1073 de 2002, se establecen cuales son los descuentos permitidos para las mesadas adicionales.

Como consecuencia de lo anterior, el reajuste previsto en el art. 143 de la ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y diciembre por cuanto esas mesadas no se les hace descuento por salud.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 1 8 de febrero de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y en esa misma fecha, por medio de auto se corrió traslado a l a Oficina de Apoyo Judicial de la ciudad de Bucaramanga.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: Reitera todos los argumentos expuestos en la demanda Parte demandada: Solicita se denieguen las pretensiones de la demanda Ministerio Público : Solicita que se confirme la sentencia de primera instancia señalando que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 autorizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a descontar de las mesadas pensionales y de las mesadas adicionales un aporte del 5% al servicio médico

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a descontar de las mesadas pensionales y de las mesadas adicionales un aporte del 5% al servicio médico

4 Reposa en folios 60-62Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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asistencial, por lo que lo que no hay ligar a la devolución pretendida por el actor. Advirtió que el porcentaje de cotización fue incrementado por la Ley 812 de 2003 para ser del 12%, sin que esto haya modificado el régimen prestacional del actor.

VII. CONSIDERACIONES

El problema jurídico se centra en determinar si las partes demandantes tienen lugar a la devolución de los descuentos del 12% por concepto de salud aplicada a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO?

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

La ley 91 de 1989 inicialmente contemplaba un monto del 5% en la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, no obstante, a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les fue incrementado el monto de cotización al 12%, tal y como lo señala la ley 100 de 1993

De lo anterior, se tiene que si bien el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, en lo correspondiente al porcentaje de cotización de salud, los pensionados afiliados

al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, en lo correspondiente al porcentaje de cotización de salud, los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica lo establecido en la ley 100 de 1993, y por ello se les puede realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Tal y como se fundamenta en el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005 dispuso que:

“Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 d e 2003.”

Ley 812 del 26 de junio de 2003, en su artículo 81 se estableció lo siguiente:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley , serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Negrilla de la Sala)

De acuerdo con lo señalado por los artículos 8 de la Ley 91 de 1989, 204 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 1 de la Ley 1250 de 2008 y 1 del Decreto 2341 de 2003, en las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento para cotización de salud pasó del 12.5% al 12%, a partir de la vigencia de la Ley 1250 de 2008.

IX. CASO CONCRETO

1. Hechos probados.

1.1. Los demandantes, LUIS DARIO CARO OLARTE y LILIA QUIROGA DE CARO, laboraron como docentes para la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER.

1.2. Mediante resolución les fueron concedidos el derecho a una pensión vitalicia

laboraron como docentes para la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER.

1.2. Mediante resolución les fueron concedidos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación a cargo del MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1.3. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ante la SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, efectúa los descuentos del 12% para salud en las mesadas de junio y noviembre. 1.4. Mediante solicitud radicada el 25 de agosto de 2015 ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre

1.5. EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO emitió el respectivo acto administrativo mediante el cual se negó la devolución de la suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2. Conclusiones.

De acuerdo al régimen que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra definido un descuento consagrado en la Ley 91 de 1989, la cual, se entiende es aplicable a cada una de las mesadas que reciba el pensionado, incluso las adicionales.

De acuerdo al decreto 1073 de 2002, se afirma que la prohibición de realizar descuentos en las mesadas adicionales de pensiones de que trata el artículo 1 solo

mesadas que reciba el pensionado, incluso las adicionales.

De acuerdo al decreto 1073 de 2002, se afirma que la prohibición de realizar descuentos en las mesadas adicionales de pensiones de que trata el artículo 1 solo se refiere a las deudas a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o de cooperativas, mas no a las cotizaciones obligatorias en salud.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01 Sentencia de segunda instancia

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Por otro lado, la parte demandante afirmó que, las deducción la cotización equivaldría al 24% de la mesada, cuando lo procedente es el 12%, por lo que, esta Sala considera que este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, puesto que, en los meses en los que el beneficiario de la prestación recibe dos mesadas, el aporte del 12% lo hace sobre el total de lo devengado en ese mes, lo que equivale al descuento del mismo porcentaje de cada una de las mesadas que recibe y no al 24% alegado, debido a esto, procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Según la Jurisprudencia del 3 de junio de 2021 dada por el Consejo de Estado, se dictamina lo siguiente:

“En cuanto a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 la Sala debe precisar que esta trata sobre descuentos pensionales por concepto de deudas a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o cooperativas, aspectos sobre los cuales, si está consagrada la prohibición de descuentos sobre mesadas adicionales, sin que la norma abarque las

deudas a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o cooperativas, aspectos sobre los cuales, si está consagrada la prohibición de descuentos sobre mesadas adicionales, sin que la norma abarque las cotizaciones obligatorias en salud. Además, si bien dicho decreto reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988, estas normas fueron expedidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y no tiene relación con los aportes obligatorios en salud”

Como se menciono anteriormente, el descuento en las mesadas se realiza en base al principio de solidaridad, puesto que, aquellos docentes que tienen la finalidad de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG, ayudan al personal docente restante, así como también, a sus beneficiarios.

Lo anterior implica confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil , y en consecuencia Negar las pretensiones incoadas por los demandantes.

X. CONDENA EN COSTAS.

Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de segunda instancia a la demandante, las que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia.

Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA.

PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuesta en esta providencia. .

FALLA.

PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuesta en esta providencia. .

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a l os demandantes, el señor LUIS DARIO CARO OLARTE y a la señora LILIA QUIROGA DE CARO , las cuales serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia. Las Agencias en Derecho serán fijadas en auto separado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 68679333001-2018-0270-01

Sentencia de segunda instancia

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TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 86 de 2021.

(Aprobado de forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(Aprobado de forma virtual) (Aprobado de forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada