TA SANT - 686793333001-2021-00198-01-(03-08-2023)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

Bucaramanga, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante

JOSÉ JOAQUÍN MELGUIZO ROLDÁN

Josemiguelguizo200@hotmail.com; duverneyvale@hotmail.com; Demandado

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Notificacionesjudiciales@cremil.gov.co;

Procurador XIRIS MARÍA MORA ALVARADO

xmora@procuraduria.gov.co Radicado 686793333001-2021-00198-01 ingrese acá al expediente electrónico Temas Reglas sobre la forma de liquidar el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales / Principio de igualdad no se vulnera con tratos desiguales entre sujetos desiguales.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 2032 del 3 de marzo de 2020 expedida por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

1. Pretensiones El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 2032 del 3 de marzo de 2020 expedida por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

Como consecuencia, pide que se le ordene a la entidad demandada: i) el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro, específicamente en lo que atañe a la partida del subsidio familia r, tomando el 70% de lo devengado en actividad por este concepto; ii) el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; iii) que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje ; y, v) el pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el

1 Documento 001 dentro del Zip contenido en el documento 2 de SAMAI.2

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pago.

2. Hechos

Indica el demandante que prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20

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pago.

2. Hechos

Indica el demandante que prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años. Afirma que CREMIL, al momento de liquidar su asignación de retiro, tuvo en cuenta el subsidio familiar en un 30% de lo que devengó mientras estuvo en actividad, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014, no obstante que el Decreto 1161 de 2014 establece la misma partida computable en un 70% para otros soldados profesionales.

3. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000, 4433 de 2000 y 1161 de 2014.

Considera que se debe hacer un test de igualdad para establecer el porcentaje con el que debe computarse el subsidio de familia, ya que el Decreto 116 2 de 2014 estableció un 30% para los soldados profesionales cobijados por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, mientras que el Decreto 1161 de 2014 establece el 70% del subsidio familiar como partida computable para otros miembros de la misma fuerza, por lo que, a su juicio, la primera norma es inconstitucional porque vulnera el principio de igualdad entre los soldados profesionales.

El dem andante también señala que , aunque los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son el personal que mayor salario devengan, para la asignación de retiro el subsidio familiar se les calcula s egún el porcentaje que devengaban

El dem andante también señala que , aunque los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son el personal que mayor salario devengan, para la asignación de retiro el subsidio familiar se les calcula s egún el porcentaje que devengaban cuando estaban en actividad; mientras que, afirma, los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar tienen dos maneras de calculársele, con el 30% o el 70%, como indicó antes .

B. Contestación de la demanda 2

CREMIL se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda . Se fundamenta en que el trato diferenciado entre los soldados profesionales en relación con el subsidio familiar fue materia de pronunciamiento por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2020 , en la que precisó que acorde con los lineamientos de la sentencia de unificación del 19 de abril de 2019 «los Soldados Profesionales no ven vulnerado su derecho a la igualdad por no percibir una asignación o prebenda similar al de otro miembro de la fuerza pública, mientras surja con posterioridad a su vinculación a las FF.MM ».

2 Documento 11 ídem.3

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Asimismo, manifiesta que , de acuerdo con el principio de progresividad , se estableció una regla para el reconocimiento del subsidio familiar, como partida computable, en el porcentaje del 30% para el caso de los Soldados Profesionales que venían prestando su servicio y percibían esta partida al momento de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 , situación particular del actor . Aclara que, por otro lado, se tendría como partida computable del subsidio familiar en un 70% , a partir del 1º julio de 2014 , para quienes no la devengaban en ese momento, según el artículo 5º del Decreto 1161 d e 2014, en concordancia con su artículo primero; situación que, según expone, no es la del actor, porque según su hoja de servicios si percibía el concepto para aquella fecha .

C. La sentencia apelada3

Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2022 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones.

El a quo señaló que, según la hoja de servicios No 3-70928084 del 17 de diciembre de 2019 y la Resolución No. 2032 del 3 de marzo de 2020 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reconoció la asignación de retiro , el señor José Joaquín Melguizo Roldán prestó servicios durante 20 años, 5 meses y 1 día en calidad de soldado profesional.

las Fuerzas Militares que reconoció la asignación de retiro , el señor José Joaquín Melguizo Roldán prestó servicios durante 20 años, 5 meses y 1 día en calidad de soldado profesional.

Expuso que, según los Decretos 1161 y 1162 de 2014 , así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el derecho a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales depende de la situación en la que éstos se encuentren al 1º de julio de 2014 . Explicó que el personal que hubiera sido beneficiario de la asignación de retiro con a ntelación a esa fecha no tendría derecho a su inclusión como partida computable para su cálculo, mientras que a quienes se les recono ciera la asignación de retiro con posterioridad y hubiesen devengado el subsidio familiar, se le s calcularía en un porcentaje correspondiente al 30% de lo reconocido al momento del retiro.

En conclusión, encontró ajustado a derecho el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en concreto, el porcentaje del subsidio familiar como partida computable.

D. La apelación

El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la entidad incluyó en la liquidación de su asignación de retiro el 30 % del subsidio familiar, lo que, insiste, viola el principio de igualdad , teniendo en cuenta que el fin de este concepto es la protección de la familia por parte del Estado , de manera que a todos los miembros de la fuerza debe dárseles un mismo trato

3 Documento 15 ídem.4

RADICADO: 686793333001-2021-00198-01

manera que a todos los miembros de la fuerza debe dárseles un mismo trato

3 Documento 15 ídem.4

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prestacional. Asimismo, apela la condena en costas , argumentando que no se encuentran acreditadas y tienen carencia de objeto.

E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 11 de mayo de 2023 4 fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia . Ninguno de los intervinientes concurrió para manifestarse sobre el recurso.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos de su distrito.

B. El problema jurídico y su resolución

De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala lo plantea y resuelve así:

¿Tiene derecho el demandante a que la entidad demandada le reliquide su asignación de retiro, calculándole el subsidio familiar según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 , por existir un trato discriminatorio con otros soldados profesionales, al habérsele computado tal partida en un 30% y no en

asignación de retiro, calculándole el subsidio familiar según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 , por existir un trato discriminatorio con otros soldados profesionales, al habérsele computado tal partida en un 30% y no en el 70%?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: Las reglas y subreglas en esta materia son claras: los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porc entaje del 30% , para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 , y en porcentaje del 70%, para los soldados profesionales que no percibían tal partida hasta ese momento.

Para la Sala, la anterior interpretación se sustenta en un correcto entendimiento del principio de igualdad, que lleva a concluir que el tratamiento prestacional desigual que dispensa el Gobierno Nacional en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no constituye un trato discriminatorio o irrazonable, sino que se justifica en la intención del legislador secundario de superar la brecha existente hasta el momento entre los mismos soldados profesionales.

C. Marco teórico

4 Documento 3 de SAMAI.5

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El legislador dispuso dos regulaciones diferentes en los Decretos 1161 y 1162 de

2014. Por una parte, e l Decreto 1161 de 2014 cre ó el subsidio familiar para los soldados profesionales que hasta ese momento no lo devengaban, así:

«ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales (…) que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales (…) casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pue da tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales (…) viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales (…) con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado p rofesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica». Según el parágrafo 1º del mismo artículo, el subsidio familiar en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales. En el parágrafo 3º se estableció que «Los soldados profesionales (…) que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». En su artículo 5º, el Decreto 1161 de 2014 señaló que «A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del pers onal de Soldados Profesionales (…) el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro (…) liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el

familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro (…) liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan».6

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Así, entonces, el grupo de soldados profesionales que se rige por el Decreto 1161 de 2014 tiene derecho a que su asignación de retiro se liquide con base en el 70% del subsidio familiar, entre otros factores. Por otra parte, el Decreto 1162 de 2014 estableció en su artículo 1º que «A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales (…) que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida compu table para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones

asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan». El trato desigual que el Gobierno Nacional ofreció en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no obedeció a una arbitrariedad. Se b uscó remediar la brecha prestacional que existía entre soldados de la misma categoría, debido a que algunos miembros de la fuerza pública no la percibían antes de dicha normatividad, mientras que otros sí, lo que en su momento la jurisprudencia calificó como un trato discriminatorio. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20195, estudió la normatividad aplicable y fijó unas subreglas claras sobre la posibilidad de liquidar el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, a saber: i) Para los soldados profesionales que «causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal…». ii) En cuanto a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 [éstos] tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: a) En el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén

de retiro a partir de julio de 2014 [éstos] tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: a) En el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, b) En porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesional es que no percibía tal partida. Es cierto que la s reglas y subreglas atrás analizadas evidencian diferencias en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, y también es cierto que el subsidio familiar busca proteger a la familia, fin que debe procurarse

5 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Sentencia SUJ2-015-19, (170116).7

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por igual frente a los hogares de todos los miembros de la fuerza pública. Pero estas circunstancias no implican per se que el trato dispensado por el Gobierno Nacional en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 sea violatorio del principio de igualdad.

Como lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia, este principio constitucional no supone una equiparación matemática o formal que suponga una

en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 sea violatorio del principio de igualdad.

Como lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia, este principio constitucional no supone una equiparación matemática o formal que suponga una homogeneidad absoluta, sino que debe analizarse materialmente, lo que se traduce en la posibilidad de que el legislador ofrezca «tratos iguales entre iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas distintas en beneficios de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado»6.

La Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio «porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos y, de otra parte, que el trato discriminatorio es aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida».7

Ahora, el test de igualdad que el actor invoca para afirmar que todos los soldados profesionales tienen derecho al 70% del subsidio familiar exige que exista un patrón de comparación relevante que pueda hacer equiparables a los dos grupos de sujetos que regula la normatividad de manera distinta. Para acreditar este requisito del test no se hizo ningún esfuerzo argumentativo en la demanda. Solo se pretendió equiparar a todos los soldados profesionales, a los regulados por el Decreto 1161 y 1162 de 2014, como si se tratara de grupos homogéneos, obviándose que entre unos y otros existía una brecha de desigualdad que justamente se quiso superar con las reglas previstas en los mencionados decretos.

En conclusión, considera esta Sala que un correcto entendimiento del principio de

unos y otros existía una brecha de desigualdad que justamente se quiso superar con las reglas previstas en los mencionados decretos.

En conclusión, considera esta Sala que un correcto entendimiento del principio de igualdad lleva a concluir que el tratamiento prestacional desigual que dispens ó el Gobierno Nacional en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no constituye un trato discriminatorio o irrazonable, sino que se justifica , se reitera, en su intención de cerrar la brecha prestacional existente entre los mismos soldados profesionales.

D. Análisis de las pruebas Está probado que el demandante JOSÉ JOAQUÍN MELGUIZO ROLDÁN se vinculó al servicio del Ejército Nacional como soldado profesional el 15 de mayo de 2001, y su retiro efectivo, por tener derecho a la pensión, data del 28 de febrero de 2020.8

También está probado que, según la Resolución No. 2032 del 3 de marzo de 2020, por la que se le ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al

6 Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2008. 7 Ídem. 8 Folios 21 a 25 del documento 001 demanda en zip contenido en el documento 2 de SAMAI.8

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demandante, contaba con un tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 1 día; estaba casado con Marcela Saudith Guerrero Ruiz desde el 28 de junio de 2003 y registraba a Tatiana Marcela Melguizo Guerrero y Juan José Melguizo Guerrero como hijos, nacidos el 6 de septiembre de 2001 y el 10 de marzo de 2009, respectivamente.9

En el mencionado acto se consignó que el reconocimiento de la asignación salarial se hacía según el Decreto 2360 de 2019 y según el inciso segundo del artículo 1 º del Decreto 1794 de 2000. As imismo, consta que entre las partidas computables para la asignación de retiro se encuentra el subsidio familiar.10

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pues, como se señaló en el marco teórico, no existe discriminación en este caso frente al cómputo del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, toda vez que al momento de su retiro devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000; y por ende, dicho concepto debía liquidarse en un 30%, como lo ordena el Decreto 1162 de 2014.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones.

E. De la condena en costas en primera y segunda instancia La condena en costas en primera instancia en los proceso s de nulidad y

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones.

E. De la condena en costas en primera y segunda instancia La condena en costas en primera instancia en los proceso s de nulidad y restablecimiento del derecho se rige por un criterio objetivo, tal como se infiere del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y el artículo 365 del Código General del Proceso . En el pr esente caso no se observa que haya existido algún precedente que hubiese generado en el demandante una expectativa legítima y que haga necesario flexibilizar la anterior regla. Por lo expuesto, se confirmará la condena en costas de la primera instancia.

Ahora bien, respecto de esta instancia, en sentencia del 11 de mayo de 2023 11 el

H. Consejo de Estado flexibilizó la anterior posición, sosteniendo que no se condenará en costas , aunque no haya prosperado la apelación , si la contraparte no participó en el escenario de segunda. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que CREMIL no partic ipó en esta in stancia, no se condenará en costas a l accionante.

El Juzgado de origen fijará las agencias en derecho y liquidará las costas de primera instancia.

9 Folio 23 ídem. 10 ídem. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez,

once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-0002019-0083001 (1340-2022) Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.9

RADICADO: 686793333001-2021-00198-01

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De acuerdo con lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.

SEGUNDO. NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, según se expuso en la parte considerativa.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado en Sala de Decisión Virtual No. 19 del 3 de agosto de 2023

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado en Sala de Decisión Virtual No. 19 del 3 de agosto de 2023

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI]

CAROLINA ARIAS FERRERIA IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrada Magistrado (E)